2024年8月29日，人民法院报发表《法答网精选问答（第九批）》一文，刊载了最高法院审判专家对公司纠纷实务中的五个典型问题的答复意见，在公司法实务中具有较强的指导意义。其中问题2涉及“对赌协议”中股权回购权的性质及其行权期限如何认定的问题，引发业界热烈讨论。
金诚同达私募基金组拟就上述问答内容在私募基金行业的实质影响、私募基金管理人的应对策略等从非诉讼以及诉讼层面进行分析，以期能给私募基金行业的从业者一定的启发和思考。本篇为非诉篇，拟通过对该问答内容的初步分析来提出在非诉层面的预防以及后续应对方案。后续金诚同达私募基金组亦会就该问答内容的诉讼逻辑以及诉讼应对方案予以进一步分析，为私募基金行业从业者提供更全面的解析。
一、问答内容
最高人民法院民一庭法官作为答疑专家表示：
1. 如果协议约定了投资方请求回购的期间，则从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当认可该约定，投资人超出约定的行权期间行使回购权的，人民法院对其回购请求不予支持；
2. 如果协议未对行权期间作出约定，则投资人应在合理期间内行使权利，合理期间的认定以不超过6个月为宜。投资者如果在上述约定或合理期间（未约定情形）内行使权利，则诉讼时效从提出请求之次日起算。
在过往没有上述问答内容的情况下，市场上对于回购权系属于形成权或请求权有不同的判例，我们初步经过检索，并整理如下：
不过，即使在过往存在以上两种判断标准的情况下，我们理解其本身并不会直接影响私募基金管理人的判断，私募基金管理人仍倾向于在一年内，即按照形成权项下的除斥期间来作为自身履行回购权，或至少提出回购权通知函的期限要求。因为私募基金管理人不太可能用回购权实体权利的有否来赌博未来审判机构会用哪种标准来审理自身所遇到的项目案例。
鉴于目前本次问答已经明确交易文件中常见的回购行权是形成权，其行权期限为除斥期间，我们引出一个话题，即私募基金管理人应如何基于该等新形势、新情况来应对过往存量项目以及未来需要参与的投资项目中的回购事项。
二、针对被投项目而言的应对策略
1. 针对过往项目中可能已经“超时”的项目
考虑到本问答可能“朔及既往”的情况，我们首先建议私募基金管理人就其过往项目的回购权的触发时点进行梳理（前提是该等项目均未约定明确的回购期限），如接近于6个月届满期限的，则尽快通过书面形式来通知项目中的回购义务人（可能是公司或实控人）在一定期限内予以回购，但未必需要马上通过诉讼/仲裁来予以主张，否则可能存在“逼死”被投项目的情况。如过往项目中的回购权触发时点已经超过6个月期限的，则可能需要考虑是否失去该等回购权实体权利的可能性。此外，如有可能，可以通过协商等方式取得被投项目中回购义务人同意回购的证据，以尝试用此证据来代替原交易文件中所约定的、已经“过期”的回购权。由于本问答刚刚出台，目前通过上述方式是否可以达到回购权继续延期的效果仍存争议，但如何解决过往项目中已经超过除斥期间的回购权是一大问题，有待后续进一步的解释和厘清。
2. 针对过往项目中仍未“超时”的项目
考虑到本问答内容决定的是回购权的实体权利与否的问题，且回购权通常是私募基金管理人管理被投项目最直接的、最令被投项目忌惮的核心权利，所以如被认定无法行权则会严重影响私募基金管理人对于被投项目的投后管理工作。所以，从谨慎性角度出发，我们建议投资人通过书面形式发出回购要求之通知，以确保在除斥期间届满后仍保有胜诉权。
3. 针对未来项目
如上述分析，之前项目交易文件中对于回购权的履行期限并不会作为核心要点进行讨论。结合目前本问答内容来看，未来的股权类或债权类交易中如包含回购或对赌安排机制，则可以考虑通过将期限约定为履行期限或约定比上述6个月的期限更长的行权期限来人为延长该等期限。毕竟，在本次问答中也明确，如果协议对回购权履行期间有约定的，应当尊重当事人的约定，故投资人可在交易文件中作出不同于或超出6个月的约定。即便如此，考虑到本次问答内容所限定行权期间的意旨在于“稳定公司经营的商业预期”，如果协议约定的行权期间过长，仍可能因与该意旨不合而不被认可，故对约定期限的设定也应当趋于合理。因此，我们认为在目前的情况下，约定12-24个月的回购权履行期限应仍属于合理范围内。
三、回购权与私募基金管理人履行勤勉尽责义务的关系
除了上述对于被投项目履行回购权的影响外，我们需要理解私募基金管理人除对外投资之外，还有一项非常重要的工作，即募资端，进一步来说是如何应对其合伙人或出资人（俗称“LP”）。大家可能会说，回购权的履行与否与应对其LP有何关联？其实不然，甚而言之，我们认为在回购权的行使上应对其LP的问题比应对被投项目的问题更为棘手。
就私募基金管理人对于其LP而言，其核心是需要对其LP尽心尽责，履行勤勉尽责的义务。在投后管理阶段，具体体现为需要为LP的利益做出正确的投资决策，并及时跟进被投项目情况，以尽可能实现项目退出以及盈利。在当前经济下行的背景下，LP与私募基金管理人就项目退出阶段过程中管理人是否勤勉尽责的争议越发凸显。而本问答内容主要围绕投资人履行回购权的期限做出明确约定，会进一步给投资人一定压力在限定期限内向公司提出回购要求，否则LP就可能因为投资人怠于履行回购权而向管理人主张损失赔偿，而根据我们目前仅有的诉讼案例的检索，目前法院仍然倾向于在管理人存在一定过失的情况下判定需要向LP赔偿其部分本金损失，这对于私募基金管理人来讲而言“压力山大”。
回到本问答，我们认为为了证明自身履行勤勉尽责义务的目的，私募基金管理人仍需要在载于交易文件中的履行期限内，或在6个月内（如无明确约定的情况下）向被投项目主张回购权。
四、小结
1. 就私募基金管理人所管理基金的投资端而言，我们建议目前急需梳理过往投资项目中所载的回购权的履行期限约定，以确定履行回购权的轻重缓急；
2. 就私募基金未来的投资项目而言，考虑到本问答仍然给了交易双方约定回购权履行期限的自由度，所以，我们建议可以在未来的交易文件中明确将期限约定为履行期限或约定比问答中的6个月期限更长的行权期限；
3. 就私募基金应对其LP以及是否履行勤勉尽责义务的问题而言，我们非常建议在做好上述梳理工作后，对于部分仍在回购期限内，或于回购期限届满的情况下尽快向被投项目提出书面回购请求。不过在该过程中特别需要关注两点：
（1）如该等回购请求的提出仅是为了避免被LP主张未能履行勤勉尽责义务的情况，则需要提前与被投项目一方做出沟通，并明确该等回购请求并非是实际提出回购请求，而是为了保留回购实体权利以及合理应对LP而不得已所采取的方案；
（2）需要与其他投资人保持沟通，以防出现投资人回购“偷跑”并直接通过诉讼/仲裁方式提出财产保全，使得被投项目被挤兑的情况。如果回购挤兑已不可避免，则可能亦仅能尽早采取诉讼/仲裁手段为宜。
（责任编辑：阿蕾）
作者简介
Authors
彭凌燕
高级合伙人
北京办公室
联系方式：
penglingyan@jtn.com
业务领域：并购与重组、外商投资、私募与风险投资
谢欣
高级合伙人
上海办公室
联系方式：
xiexin@jtn.com
业务领域：并购与重组、证券与资本市场、私募与风险投资
杨桦
合伙人
上海办公室
联系方式：
hyang@jtn.com
业务领域: 公司设立与合规、诉讼与仲裁、证券与资本市场、跨境争议解决
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