以 案 为 鉴
项目交他人施工利润归己所有如何定性
特邀嘉宾
康霄飞 榆林市纪委监委案件审理室主任
刘志强 榆林市纪委监委第六审查调查室主任
乔 鹏 榆林市人民检察院职务犯罪检察部副主任
李佳悦 榆林市中级人民法院一级员额法官
编者按
本案中，马润前弃守本单位全面从严治党第一责任人责任，管辖范围内的多名党员干部职工因违纪违法受到惩处，其行为如何定性？马润前承揽工程项目后交由他人施工并获利100万元，应定性为违规从事营利活动还是受贿犯罪？2015年7月，马润前因购房需求向卜某借款100万元，后经卜某催要不还，为何认定为受贿？是否具有索贿情节？马润前在被立案审查调查前将收受贺某的50万元退回是否影响认定受贿？我们特邀相关单位工作人员进行解析。
基本案情：
马润前，男，1991年8月参加工作，1998年2月加入中国共产党。历任榆林公路管理局（2020年4月更名为榆林市公路局）生产科科长、总工程师，榆林市交通运输局总工程师、清辛二级公路项目建设管理处处长，榆林市交通运输局党组成员、副局长、榆靖公路项目建设管理处处长，榆林市交通运输局党组成员，市公路局党委书记、局长等职。
违反政治纪律。履行全面从严治党主体责任不力。2019年5月至2022年2月，马润前任榆林市公路局党委书记、局长期间，作为该单位履行全面从严治党第一责任人，未明确局党委落实全面从严治党主体责任和党委书记第一责任人及班子成员承担的全面从严治党职责，未专题研究部署公路系统全面从严治党各项工作，未结合工作实际制定责任清单，履行全面从严治党主体责任不力。2019年7月至2022年2月，榆林市公路系统党员干部职工共25人因违纪违法受到处理，党纪政务重处分12人，其中开除党籍1人、开除公职7人。
对抗组织审查，与他人串供。2016年12月，马润前收受榆林市公路局干部贺某50万元人民币（币种下同）。2020年12月，榆林市纪委监委对马润前有关问题线索开展初核后，马润前为防止事情败露将50万元退还贺某，并找贺某商议串供，谎称该50万元为贺某在马润前亲戚公司的入股本金。
受贿罪。2004年2月至2022年期间，马润前利用职务便利，为卜某、高某等26人在工程承揽、实施、款项拨付等方面谋取利益，收受上述人员财物共计1211万余元。
其中，收受榆林某路桥工程有限公司负责人卜某113万元。2013年至2014年，卜某为感谢马润前利用职务便利为其公司承揽的某路基、路面工程在施工、结算等方面提供帮助以及为继续得到马润前关照，安排项目经理李某送给马润前现金共计13万元。2015年7月，马润前因购买房产向卜某借款100万元，后在卜某提出还款时以资金紧张为由未予还款。2018年2月，卜某为了维系与马润前的关系，让马润前虚开一张103万元的发票将该借款进行平账。
收受榆靖公路项目某标段现场负责人高某113万元。2015年至2019年，马润前利用职务便利为高某在项目施工、结算等方面提供帮助，在春节、中秋节多次收受高某现金共计13万元。2016年11月，马润前通过某县交通局局长以他人公司名义承揽了某通村水泥路工程项目，其后安排高某垫资施工，并要求工程利润都归自己。高某为了继续得到马润前的关照表示同意。马润前依据多年管理工程项目的经验和专业知识，测算该项目大约能获利100万元。2018年5月，在工程款尚未全部结算的情况下，高某按照马润前要求将工程利润100万元转入马润前指定账户。2021年初，马润前利用职务便利帮助高某承揽了榆林某市政道路路面工程的劳务分包。
查处过程：
【立案审查调查】2022年2月22日，榆林市纪委监委对马润前涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查，同月25日，经陕西省监委批准对马润前采取留置措施，后经陕西省监委批准依法延长留置期限至同年8月25日。
【党纪政务处分】2022年8月24日，经榆林市纪委常委会会议研究并报榆林市委批准，决定给予马润前开除党籍处分；由榆林市监委给予其开除公职处分。
【移送审查起诉】2022年8月24日，榆林市监委将马润前涉嫌受贿罪一案移送榆林市人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2022年10月21日，榆林市人民检察院以马润前涉嫌受贿罪向榆林市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2023年4月24日，榆林市中级人民法院判决马润前犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100万元。
马润前疏于抓本单位全面从严治党，管辖范围内多名党员干部职工受到惩处，其行为如何定性？
刘志强：2019年5月至2022年2月，马润前任榆林市公路局党委书记、局长期间，其作为该单位全面从严治党第一责任人，未组织局党委班子成员学习贯彻《党委（党组）落实全面从严治党主体责任规定》，未明确局党委落实全面从严治党主体责任和党委书记第一责任人及班子成员承担的全面从严治党职责，未专题研究部署公路系统全面从严治党各项工作，未结合工作实际制定责任清单。在有关党员干部职工被处理后，马润前未按规定就上述问题组织召开专题民主生活会，未开展以案促改和警示教育。其作为时任单位“一把手”，未按规定履行全面从严治党第一责任人职责，管党治党严重失职失责，给党组织造成严重损害，对相关违纪违法问题的发生负有领导责任。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第六十七条的规定，其行为属于履行全面从严治党主体责任不力，违反了政治纪律。
康霄飞：实践中，对该类违纪行为进行认定时应注意把握以下方面：
首先，行为人是否存在履行全面从严治党主体责任不力的行为。比如，有的领导干部自身腐败，抓队伍腰杆不硬；有的奉行好人主义，怕得罪人，不敢动真碰硬；有的重业务、轻党建，导致党组织软弱涣散，违纪违法问题时有发生；等等。
其次，行为人的行为与其所辖范围内发生的违纪违法案件、严重“四风”问题等现象之间是否存在因果关系。不能仅因为所辖范围内党员干部出现违纪违法问题就对“一把手”进行追责，要综合考量历史背景、责任划分、后果影响等因素，认真研判行为人的行为与危害结果之间是否具有因果关系，避免进行客观归责。
最后，注意把握违纪行为发生的时间段，不是所有的该类行为均可认定为违反政治纪律。2003年《条例》对履行全面从严治党主体责任不力等行为没有明确的规定，实践中一般以失职渎职行为定性处理。2015年《条例》第一百一十四条将履行主体责任不力等行为明确界定为违反工作纪律。2018年《条例》将该类违纪行为的定性由“违反工作纪律”调整为“违反政治纪律”。此次修订《条例》对该条内容未做调整。因此，实践中对于该类违纪行为发生在或持续到2018年10月1日以后的，应当认定为违反政治纪律。
马润前承揽工程项目后交由他人施工并获利100万元，应定性为违规从事营利活动还是受贿犯罪？
李佳悦：有观点认为，马润前利用职权承揽工程项目，后让高某垫资施工自己获利100万元的行为，属于违规从事营利活动的违纪行为，不构成受贿犯罪。本案中，涉案工程项目确实是马润前为自己承揽的，但不能就此认定其获利100万元的行为属于违规从事营利活动的违纪行为。
根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。根据上述规定，分析马润前的行为性质，关键看其在实施工程项目中是否实际出资、参与管理和经营以及是否利用职务上的便利为高某谋取利益。
第一，马润前未出资、参与管理和经营工程项目，其行为不能认定为从事营利活动。实践中，营利活动通常是以投入为手段，以获得个人经济利益为目的的市场行为，这里的投入一般是指财物、人力、技术等成本投入。根据市场规律，从事营利活动要承担市场风险，获利处于不确定状态。本案中，马润前利用职权承揽工程后，只是获得了通过实施工程项目获取财产性利益的机会和可能，只有实际实施工程项目后才可能获得经济利益。但马润前在承揽工程后，让高某实际出资并负责实施，其本人既未出资也未参与经营和管理，并在工程款还未全部结算的情况下，让高某给其100万元工程利润，其行为不属于从事营利活动。
第二，马润前利用职务上的便利为高某谋取了利益。根据在案证据，2015年至2019年，马润前利用职务便利为高某在项目施工、结算等方面提供了帮助。2016年年底，马润前找高某出资并负责实施其承揽的工程时，也是出于明知高某有求于他的心态，同时还承诺以后帮助高某承揽工程项目。马润前利用职务上的便利不仅在当时为高某谋取了利益，还在2021年帮助高某承揽了工程项目。而高某在马润前既无实际出资又未参与经营管理的情况下，同意出资施工，并提前把100万元利润交给马润前，也是基于感谢马润前利用职务上的便利对其当时提供的帮助以及期待将来得到更多帮助，本质是权钱交易。
马润前因购房需求向卜某借款100万元，后经卜某催要不还，为何认定为受贿？是否具有索贿情节？
刘志强：对马润前因购买房产向卜某借款100万元不还如何定性存在不同意见。一种观点认为，马润前与卜某相识已久，其向卜某借款是基于熟人关系，且有真实借款事由，不应认定为受贿。另一种观点认为，二人虽相识，但卜某为马润前的管理服务对象，且马润前曾利用职务便利为卜某谋取利益，其借款后不还具有受贿故意且属于借买房之机主动索要财物的索贿。还有一种观点认为，马润前的行为属于受贿，但没有强制索要的情节，不宜认定为索贿。
我们认为，首先，马润前的行为构成受贿。一是从双方的关系来看，二人并非平等地位的民事主体。卜某为马润前的管理服务对象，马润前在借款买房之前就利用职务便利多次帮助卜某谋取利益，卜某也因此多次向其输送财物，二人一直存在权钱交易关系。二是马润前借款后没有归还的意思表示，具有受贿的故意。据马润前供述，借钱后卜某向其催要时，其认为多年来自己一直利用职务上的便利在路桥工程项目方面多次帮助卜某，就不想还钱，便以资金紧张为由拖着不给，直至后来卜某同意以税票平账。三是卜某有向马润前输送财物的故意。卜某的主观方面经历了一些变化，一开始，在马润前派人来卜某公司取走100万元时，卜某以为就是正常的借贷，此时尚无行贿的主观故意。之后，卜某向马润前催要欠款，马润前以资金紧张为由拖着不给时，卜某明白了马润前不想还钱，为了继续搞好与马润前的关系，便主动提出让马润前提供税票用来平账，此时卜某主观上产生了给马润前输送利益的故意。卜某用马润前提供的税票将100万元平账后，彻底放弃了向马润前要回100万元，完成了向马润前的利益输送。因此，马润前以借为名收受卜某100万元的行为应认定为受贿。
乔鹏：我们认为，马润前收受100万元的行为不属于索贿。根据刑法第三百八十六条规定，索贿的要从重处罚。司法实践中，在认定索贿时综合考虑以下因素：一是主动性，即行为人主动要求他人给予自己或指定的第三方财物；二是索取，即行为人以本人的职权为条件，向他人施加压力，迫使对方交付财物。
本案中，借款虽然是马润前主动提出的，但其提出借款时卜某并未产生行贿故意，双方尚未达成行受贿合意。当马润前借款后无还款的意思表示，经催要仍拖着不还时，卜某搞清楚了马润前的真实想法，明白了其不想还钱的意思。卜某心领神会，为了能继续搞好双方关系，以便将来再利用马润前职务上的便利谋取利益，主动提出利用税票平账，其心理是顺势而为，是在经过利益权衡后作出的决定，而非受到马润前的强制、压迫，违背自己的意愿才不得不给予100万元。因此，马润前收受该100万元的行为不存在索贿情节。
马润前在被立案审查调查前将收受下属贺某的50万元退还，是否影响认定受贿？
乔鹏：有观点认为，马润前已将50万元退还给贺某，不宜再认定为受贿。我们未采纳这种观点。根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。本案中，马润前退还钱款的时间不具有及时性。其在收受贺某钱款4年后才退还50万元，客观上也不存在合理阻却其及时退还钱款的事由，其退还款项的时间不具有及时性，系得知组织可能在核实其问题后为逃避审查而退还，亦不具有主动性，因此，马润前收受贺某50万元后退回的行为不影响受贿罪认定。
康霄飞：这一行为不但不影响受贿罪的认定，而且该行为还是对抗组织审查的违纪行为。主观上，其具有对抗组织审查的故意。马润前在榆林市纪委监委对其有关问题线索开展初核后，为了掩盖受贿犯罪事实将50万元退还给贺某。客观上，其具有对抗组织审查的行为。马润前退还贺某50万元后，为了能更好地掩盖犯罪事实，找到贺某等相关人员密谋串供，编造该50万元是贺某在马润前亲戚公司入股本金的虚假事实，企图欺骗组织，干扰审查调查工作。根据2018年《条例》第五十六条规定，马润前相关行为属于违反政治纪律对抗组织审查的行为。
