最高法院冯文生｜协议工程折价排除强制执行的审查方法

工程款优先受偿权究竟是工程价款债权的受领权能，还是一种法律特别规定的实体权利，是本案二审判决与再审判决存在的重大分歧。

二审判决认为，建设工程价款优先受偿权“这种优先权仅是债权实现的顺位优先权利，而非所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付，不属于‘足以排除强制执行’的民事权益”。这种理解与当时施行的法释〔2002〕16号批复第1条不符，在适用说理上也缺乏基本的论证或合理的诠释。二审判决中的这个结论是援引合同法第二百八十六条规定后引申出来的，但是，它没有援用法释〔2002〕16号批复第1条。这个判决的规范依据是不全面的。如果对该批复这个最高法院第一个关于建设工程价款优先受偿的司法解释视而不见，就难以对“建设工程价款优先受偿权”这个概念作出准确的理解，更不用说正确处理其与抵押权等权利的冲突关系了。

从合同法第二百八十六条规定的“优先受偿”的表述到该批复关于“建设工程价款优先受偿权”的界定，特别是关于其与抵押权、普通债权，以及消费者购买商品房的权利效力关系的规定，如果再将其理解为“债权实现的顺位优先权利”，势必不能被债权概念所容纳。比较法上有定性为“法定抵押权”，也有定性为“先取特权”，学界关于这个权利的性质早有争论，并无债权一说。有专家学者称本条制定过程中一直持“法定抵押权”说且素无争议。法释〔2002〕16号批复虽无定性一说，但将合同法条文中“优先受偿”转化为“优先受偿权”，值得注意。“优先受偿”一词是物权法中关于担保物权的用语，后被民法典沿用，是指担保物权实现中的一项权能。当“权能”变为“权利”，意味着“优先受偿权”既不可能是债权的实现方式（债权的本质是请求权，而不是受偿权），也不再仅是担保物权的权能，而是一项被规定在合同法中的特别权利。尽管这个批复被民法典施行后的司法解释取代，但基本精神和重要措辞都没有变化。

确定权利性质的意义在于正确适用法律，即有明文规定的，首先依照明文规定；若无明文规定，则应当根据该批复第1条规定，比附援引性质最相近的权利规则。依据该批复第1条和第2条规定，工程价款优先受偿权优于抵押权、其他债权，但不得对抗购买商品房消费者（买受人）。实际上，合同法第二百八十六条中也使用了“优先受偿”这个类似担保物权实现方式的用语。在性质上，该优先受偿权最接近于抵押权。但在成立、行使和实现中，合同法做了特别规定。如，成立条件无需规定订立合同，实行方式也没有规定“变卖”，并且特别规定“请求人民法院拍卖”。这些方面更适合工程款优先受偿权所规制的财产关系特点，不同于抵押权；特别是该批复特别规定工程款受偿权“优于”抵押权，也彰显了二者在性质上的联系与区别。在这个意义上，学说将这种优先权称为“法定抵押权”，实不为过。

工程款优先受偿权有自己特殊的构造。主体是工程承包人，而不是一般民事主体；客体是承建工程，性质是适于变价的商品化不动产，而不是给付行为；内容是变价权与受偿权；功能是担保工程款债权；效力优先于抵押权、普通债权但劣后于消费者住宅购买权；行使期间有特别规定；实现方式为工程协议作价或请求司法拍卖。这些构造特征明显有别于债权，而与抵押权相类似。如果将它归类于债权，参照债权规则适用，则不可能实现其规范目的——为工程款债权提供担保。

工程款受偿权优先于抵押权、普通债权，因而在执行财产分配方案异议之诉中，能够排除以抵押权或普通债权为执行名义对承建工程变价款的执行，并在执行财产分配中获得优先清偿，概无异议。但是，如果仅将工程款优先受偿权作此窄化理解，既不符合立法文义，也有违设立此权的初衷，重要的是背离基本法理。

以承建工程协议折价方式实现工程款债权的优先受偿，是民法典第八百零七条（合同法第二百八十六条）的明文规定。无论在诉讼中还是在执行中，如果一概否定这种方式，就只能将其保留在自力救济范围内，而无从获得公力救济。工程款优先受偿权人只留下请求人民法院拍卖一种实现方式。显而易见，此协议折价规定无疑会成为一纸具文，只具有指导意义，而无强制力；同时，数量巨大的工程款优先受偿权实现方式只能走司法拍卖这座“独木桥”。如此，势必造成程序空转，交易方式繁琐、费用增加，甚至给执行工作带来潜在的风险。

实际上，工程协议折价因简便易行，费用低廉，应当成为工程款优先受偿权实行的优选方式。众多担忧是因缺乏公示公信，特别是在社会信用系统建设滞后的情况下，这种方式可能会引发道德风险，但这不是因噎废食、畏溺自投的理由。根本上，工程协议折价排除执行否定说是对此权实现方式理解尚不到位。

工程款优先受偿权一旦成立并于规定期限内行使，其受偿的价值就概括地存在于承建工程（建筑物）上。马克思主义劳动价值论认为，抽象劳动创造的价值通过具体劳动转移并凝结在商品中，并在具有使用价值的商品交换中被置换出来。因而，作为商品的建筑物成为“物化劳动创造的价值载体”。工程款虽是建筑物商品成本之一部，但其价值首先及于承建工程整体，债权人有权从整体交换价值中优先获得受偿。这是以承建工程为执行标的之执行财产分配方案异议之诉中，工程款优先受偿权能够排除抵押权和普通债权得以优先受偿的理论依据。

然而，当承包人请求优先受偿时，由于该工程款债权价值仅是承建工程成本之一部，工程款优先权人有必要仅就能满足其债权的承建工程局部进行协议折价或请求司法拍卖，这不仅可节省交易费用，也能平衡保护相关债权人的利益。因此，为了实行工程款优先受偿权，还必须满足另一个条件，即工程款优先权人应当被赋予变价权。工程款优先权人有优先选择变价的方式和特定标的之权能，这是工程款优先受偿获得保障的必备前提，也是工程款优先受偿权的本质要求。工程协议折价和请求司法拍卖是变价权行使的两种法定方式。如果只关注优先受偿权，而忽略变价权，就会导致工程款优先受偿权只是在执行财产分配中才能实现而不能排除查封强制措施的片面认识。

如果说经验收合格的承建工程是劳动成果这一价值载体的物质化，那么，工程协议折价则使工程款优先受偿权物权化。通过工程折价协议将标的物进一步有体化、独立化、特定化为建筑物专有部分，将工程款债权客体——给付行为——的对象“物”化为客体，即在优先权人的变价权支配下，以双方协议的方式，实现了从给付行为到该行为对象——“价值载体”的客体化。由此，折价工程既从承建工程整体中独立出来，也明晰了被执行人与优先权人于其上存在的权利结构与边界。从这个意义上，再审判决作出了“案涉房产是工程款债权的物化载体”判断。

司法执行的本质是国家以暴力方式对被执行人责任财产自主处分权的否定。排除司法执行的本质则是通过对案外人民事权益的司法界定，确保他人财产不被非法追夺。困扰本案一、二审判决面对的问题是，一个以物抵债协议怎么就能获得排除查封、司法拍卖这些强制执行措施的效力？

这里其实存在着两个方面的误解。一方面是混淆了工程折价协议与以物抵债协议的实质区别。二者在标的物是否存在权利负担、协议内容是所有权转让还是工程款优先权实现、标的物处分权握在协议哪方当事人手中等方面均有重要不同。因此，工程折价协议不适用以物抵债协议在订立、效力等方面的裁判规范。另一方面是关于工程款优先受偿权法定性的误解。工程折价协议排除执行的效力直接来源于工程款优先受偿权的排他效力，而非执行标的物受让后移转的所有权。这种排他效力是法定优先权的性质和功能本身所要求的。由于其主体的特定性——工程承包人，其客体的特殊性——建筑物具有容易识别的物理特征，其权利依据的公开性——法律依法公布即推定众所周知并产生公示公信效力，工程款优先受偿权无需登记和另行协议足可辨识其法律关系。加之，工程折价协议在司法拍卖前达成并将承建工程形成的建筑物不动产“物”化后交付并占有，进一步强化了工程款优先受偿权的排他效力，足以排除对特定化的建筑物不动产采取的查封、司法拍卖措施。

正如“否定说”所担忧的，也与一般以物抵债协议面临的困境相同，在社会信用系统建设滞后的情况下，这种通过协议折价方式特定建筑物不动产，实现工程款优先受偿权，难免会遇到道德风险。参照民法典关于担保物权实现方式的规定，这个问题不难解决。如，民法典第四百一十条第一款规定，协议损害其他债权利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。第三款规定了衡量标准，即折价应当参照市场价格。通过赋予其他债权人撤销诉权的方式，实现各方利益的平衡保护。