以物抵债在执行异议之诉中的司法适用及审查要点

以物抵债并非传统学理概念，而是对交易实践现象的总结，是指用其他财产给付抵顶原来给付的履行形态。以物抵债的意义内涵有两个层面，首先是协议层，即双方约定以物抵债协议；其次是履行层，即双方履行以物抵债协议。在这两个层面上，以物抵债协议是起点，它决定了当事人之间的具体法律关系及其法律适用。

以物抵债协议显然不是有名合同，只要有债之关系的当事人双方又约定“抵顶”“折抵”“抵账”的，均可归为以物抵债协议，它们可能对应着多样的法律效果，如让与担保、新债清偿（旧债不消灭）和债之更新（旧债消灭合同性质变更）等。根据意思自治原则，只要相关约定符合合同成立和生效要件，就应当尊重当事人的合意，其效力应得到法律承认和保护。

以物抵债协议形态多样，为了便于司法适用，最高法院《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）以协议成立时点与债务履行期间届满时点的前后为标准，把以物抵债协议分为期前以物抵债协议和期后以物抵债协议，前者在债务履行期限届满前订立，以担保为目的，不具清偿目的，债权人意在通过标的物的变价获得受偿，故其产生的债本质上为金钱之债；后者在债务履行期限届满后订立，以清偿为目的。这种划分的意义在于，通过确定不同以物抵债协议的目的属性，便于把握不同的法律效果，进而明确标的物的归属。毫无疑问，这种划分对执行异议之诉同样有意义，属于以物抵债的一般类型。

从司法实践情况来看，房地产开发企业因资金链断裂等原因导致对建筑行业的以物抵债纠纷较为常见，这涉及建设工程价款优先权问题，与前述的以物抵债相比，它具有特殊性，属于应单独讨论的特殊物抵债。

无论是哪种类型的以物抵债，在执行异议之诉中进行司法审查时，均应注意以下要点：

第一，当事人的法律关系是否属于以物抵债的范畴。在当事人明确约定借贷等金钱旧债消灭，房屋买卖合同等新债设立时，既能把这看成免除旧债、建立新债的交易，也能看成当事人因社会经济生活的复杂性对其交易内容进行的合意变更，根据意思自治原则，应当尊重当事人的约定，以新债作为当事人之间法律关系的定性。指导案例72号“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”就认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，该商品房买卖合同具有法律效力。在此情形，在执行异议之诉中用买卖合同规则即可。这也表明，当事人的交易关系和合同关系并非静止不变的，一旦当事人对合同进行改变，应通过意思表示解释来界定当事人的法律关系。

第二，以物抵债关系的真实性。从执行异议之诉司法实践情况来看，为了清偿借贷、供货欠款、工程款等债权，当事人约定房屋作价抵债的情形非常常见。一方面此类纠纷涉及旧债是否真实，另一方面以物抵债协议是否真实、合法，是否存在造假、倒签，认定起来较为复杂，需要认真审查。鉴于抵债关系较为复杂，涉及旧债新债衔接变更问题，一方面应当防止虚构债权债务关系对抗执行，另一方面又需要保障真实权利。因此，程序上，未来应当引导案外人就抵债关系同时提起给付之诉，在给付之诉中审查抵债关系的真实性。同时，安排申请执行人参与诉讼形成实质对抗，查明抵债事实后，异议之诉以给付之诉判决为证据下结论更稳妥。

第三，以物抵债协议的实质内容。对此应注意：（1）名称不规范的合同不一定不是以物抵债协议。实践中，因房地产开发企业资金链断裂或流动资金不足，与相关债权人、债权人的债权人或债权人指定的第三人，签订具有以房抵债协议性质的合同时，往往以认购书、房源确认书、私人订制协议、顶账协议等命名，需要审查其实质合同内容，即双方真实权利义务关系的安排。只要合同约定符合以物抵债的实质内容，无论名称如何，均为以物抵债协议。（2）预约性质合同不一定不是以物抵债协议。当事人订立的合同还可能约定某条件成就或期限届至，双方另行签订买卖合同等内容，这样的合同具有预约性质。一般而言，在以房抵债时，如已经完成房屋交付占有的，可以视为本约合同成就，构成以物抵债关系。（3）缺失重要内容的合同不一定不是以物抵债协议。当事人对原债权债务内容以及是否终止并无约定，仅对新的给付进行约定，合同条文极为简单，此时需要通过合同解释、查明实际履行情况以及交易习惯来填补合同漏洞，构成以物抵债关系的，应按照该关系处理。

《合同编通则解释》第28条规定了期前以物抵债协议，其标的物为房产的，房屋所有权转让以登记为要件，未经登记，即便抵债债权人占有标的物，其也无法取得房屋所有权，仍为债权人。

在法律无特别规定时，债权具有平等性。在办理房屋所有权转让登记前，无论期前以物抵债协议成立时点是否早于法院查封不动产时点，抵债债权人都不优于申请执行人，其权利不能排除强制执行。

在法院查封债务人的房屋并嘱托登记机构办理查封登记后，查封登记具有禁止该房屋继续办理处分登记的效力，无法办理房屋所有权转移登记，债务人客观上不可能把该房屋转让给他人。故只有在法院查封前，期前以物抵债协议才能通过登记而得以适当履行，结果是抵债债权人在形式上取得房屋所有权，但这仅是形式上的，受制于该协议的担保目的，抵债债权人实质上取得的是房屋的担保物权，有权对标的物的变价优先受偿，《合同编通则解释》第28条第3款对此有明文规定。这样一来，抵债债权人实际为担保物权人，其完全可通过实现担保物权、参与执行分配等程序实现担保物权，优于普通金钱债权受偿，无需寻求执行异议之诉的救济途径。

（一）期后以物抵债司法适用的基本规则

在分析期后以房抵债在执行异议之诉中的司法适用时，应考虑以物抵债协议成立时点与查封时点的先后关系，据此可得以下结论，它们属于期后以物抵债在执行异议之诉中的基本规则：

第一，在办理登记前，抵债债权人只是取得了一项针对他种给付的新债权，尚未取得房屋所有权，其地位即一般债权人，除非符合下文所指的特别规则，否则抵债债权人的权利无权排除强制执行，该债权人在执行异议之诉中不能胜诉。即便是抵债债权人已经取得了法院对以物抵债的确认书或者调解书，根据《合同编通则解释》第27条第3款的规定，确认书或调解书生效后仍不具有变动物权或者对抗善意第三人的效力，并没有其改变其一般债权人的地位，因此也无法排除强制执行。

第二，在办理登记后，抵债债权人取得房屋所有权，这种归属地位具有绝对性，表明房屋价值排他地归为抵债债权人，属于最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第309条规定的“足以排除强制执行的民事权益”，抵债债权人因而能在执行异议之诉中胜出。

附带提及的是，在不动产登记具有对抗力的情形（如民法典第三百四十一条规定土地经营权流转自流转合同生效时设立，登记为对抗恶意第三人的要件），根据最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24第1款，以物抵债协议（如以土地经营权抵债协议）成立生效时点早于法院查封时点的，抵债债权人能对抗申请执行人，能在执行异议之诉中胜出；反之，抵债债权人不能对抗申请执行人，在执行异议之诉中不能胜诉。

（二）期后以物抵债司法适用的特别规则

在以房抵债，期后以物抵债协议的履行呈光谱状，办理登记和根本未履行处于光谱的两端，中间还有部分履行状态，这样的状态何去何从，成为问题。在执行异议之诉中，这个问题不是期后以物抵债协议独具的，不动产买卖合同更具有一般性。为了解决这个问题，我国法院司法经验是参照适用最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条的规定。

《执行异议复议规定》第28条主要适用于房屋买卖，其立论点主要着眼于房屋交易现实，根据风险防范成本大小来配置不同的法律地位。具体而言，除了转移登记的“临门一脚”，房屋买卖合同的其他主债务业已履行，而未转移登记又不可归责于买受人，买受人就是房屋正常买卖中的无辜之人，在房屋价格高企的现实中，给予其优待符合通常的社会观念。更为重要的是，前述买受人已然尽其可能地积极防范风险，如已申请转移登记但登记机构尚未办理完毕、对不配合申请登记的出卖人提起诉讼，或客观上没有其他趁手的风险防范措施，如新建商品房尚未首次登记；在此基础上，要求买受人还要再进一步防范交易风险，成本过高，甚至不可能。对比而言，一般金钱债权人往往能采用成本较低的事先避险措施（如设立担保），但其未采用这些措施，应预期并承担债权落空的风险。质言之，买受人与一般金钱债权人相比，前者的风险防范成本高，其相比后者应受法律优待。

在期后以房抵债，双方之间存在与前述相同的风险防范结构，这为它参照适用《执行异议复议规定》第28条提供了交易实际基础。而且，与买卖合同一样，期后以房屋抵债协议是有偿性、交换性的合同，在实质上债权人通过获得他种给付而不再要求原定给付的实现，因此是以原定给付交换获得了他种给付，根据民法典第六百四十六条、第六百四十七条的规定，此种“权利互易”的有偿性合同可以参照适用买卖合同的有关规定。此外，期后以物抵债协议也可以理解为债务人将他种给付以旧债之数额出卖给债权人，再以买卖价金债权与旧债务进行抵销的交易安排，因此更可以类推买卖合同的规定。既然如此，期后以房抵债参照适用《执行异议复议规定》第28条也有法律教义逻辑基础。

在以房抵债，根据期后以物抵债协议的自身特质，在参照适用《执行异议复议规定》第28条时，应特别注意以下要件和审查要点：

第一，债权真实。抵债债权人与被执行人之间存在真实的交易关系，前者确为债权人，后者确为债务人，否则缺乏“抵债”的基础，没有以物抵债可言。

第二，协议正当。在法院查封前，抵债债权人与被执行人签订合法有效的书面以物抵债协议。对此应注意：（1）抵债债权人与被执行人的以物抵债协议合法有效，无效协议不能产生以物抵债的法律效果，不在适用范围。（2）由于债权欠缺公示手段，为了防止被执行人与案外人恶意串通倒签合同、逃避执行的可能，协议原则上应具有书面形式。（3）协议限于期后以物抵债协议，不包括期前以物抵债协议。（4）协议成立于法院查封前，查封后成立者不能对抗申请查封人。

第三，合法占有。在法院查封前，抵债债权人已合法占有房屋。对此应注意：（1）抵债债权人基于被执行人的意思或其他正当事由合法占有房屋，若非如此，抵债债权人通过强占等方式占有房屋，构成对社会和平秩序的违反，不应受法律保护。（2）抵债债权人合法占有的房屋是以物抵债协议的标的物，若非如此，除非能通过行为合理推定双方变更以物抵债协议（如双方约定以A房屋抵债，但被执行人交给抵债债权人占有的是B房屋，债权人对此不持异议并接受的，可推定双方把协议标的物从A房屋变更为B房屋），否则不在适用之列。（3）抵债债权人合法占有房屋的时点在法院查封前，否则不能对抗申请查封人。

第四，利益平衡。以物抵债协议具有有偿性、交换性，为了防止利益失衡，抵债标的物的价值与债权金额之间应大致持平，价值判断标准应以协议成立时标的物所在地的市场价格为准；标的物的价值明显低于债权金额的（如以价值100万元的房屋抵1000万元的债权），抵债债权人自愿承受损失的，自无限制的道理；标的物的价值明显高于债权金额的（如以价值1000万元的房屋抵100万元的债权），除非有证据证明交易合理性（如抵债债权人在其他交易中给予被执行人900万元的优惠），否则本要件并不满足。

此外还应注意抵债标的物有权利瑕疵或质量瑕疵的情形。实践中，抵债房屋可能已设定抵押或者一房多卖，或者因缺失相关报建手续而难以办理产权登记手续、争议房产占用集体土地，或者尚未完成竣工验收，工程质量是否合格难以明确。在此情况下，需要参照《执行异议复议规定》第24条的规定，对案外人权益的合法性和真实性审慎查明、正确认定，依法处理。

第五，不可归责。抵债债权人之所以未办理转移登记，非因自身原因所致，也即具有不可归责性。对此应注意：（1）为了防止一般债权人不得排除执行的原因被过分地颠覆，本要件在解释上应当尽量谨慎，应当限于抵债债权人已尽力促成登记，但因法律规定（如登记机构在依法办理过程中）、被执行人原因（如被执行人不配合申请办理登记）、不动产特殊情况（如新建商品房尚不具备首次登记条件）等客观因素，以至于没有办理登记。（2）双方以房屋买卖合同网签备案的形式履行以物抵债协议的，由于网签备案在实践中是办理房屋所有权转移登记的前提，具有限制房屋所有权人再次出卖并转移所有权的实际作用，这也可以看成抵债债权人有尽力促成登记的客观表现，具有不可归责性。（3）相关金融机构等抵债债权人接受抵债房屋之后，因不良资产产权形态错综复杂，或者因相关从业人员法律意识不足，叠加开发商此时经营状况开始恶化并没有配合办理所有权转移登记的意愿和能力，此时对于未能办理登记的案外人似不能过分苛责。

在参照适用《执行异议复议规定》第29条时，应特别注意案外人是否为商品房消费者的审查。连环抵债或者抵债给指定自然人的，抵债形态极为复杂，它实践中较为集中的问题是案外人购买房地产开发企业已抵债给第三人的房产，可否认定案外人为商品房消费者。根据法答网的解答，主要区分情形审查以下条件：（1）审查案外人是否与房地产开发企业签订了商品房买卖合同，包括具备商品房买卖合同主要内容的认购书、预订书等，或者虽未签订商品房买卖合同但获得房地产开发企业的书面追认。（2）审查第三人与房地产开发企业之间是否存在真实且与房价价值相当的债权，抵债不导致被执行人责任财产重大不当减少，实践中出现了房地产开发企业的实际控制人用房地产开发企业的房子抵顶自己或关联企业的债务，则难以认定案外人已支付了全部购房款。（3）应分析案外人购买案涉房产是否用于满足基本居住生活需要，也即判断案外人是否为消费者购房，是否享有消费者物权期待权。需要说明的是，如房地产开发企业没有和案外人补签商品房买卖合同，亦不认可抵债第三人向案外人转让或者连环转让，基于转让的权利一般不能大于原权利的原理，还是应当考察第一手抵债情况综合案外人家庭生活情况予以判断和处理。

为了防止抵债债权人与被执行人串通倒签合同逃避执行，在司法实践中应对前述要件、要点从严把关，注意加强证据审查，如从抵债债权人与被执行人的财务往来、账簿记载等情况来审查债权真实性，从以物抵债协议的签订背景、形式等情况来审查协议正当性，从抵债债权人对不动产的控制情况（如交付记录、缴纳物业费记录）来审查占有合法真实，并与相关当事人陈述、证人情况说明等有关因素结合起来，进行全方位审查。

最后应强调的是，尽管通过参照适用《执行异议复议规定》第28条、第29条的规定，使符合要求的抵债债权人优先于被执行人的一般金钱债权人，但也仅此而已，它只是给予抵债债权人以优待地位，其自身并非物权变动规范，不能据此认为抵债债权人实际取得了房屋所有权，进而能优先于债权。也就是说，不能仅依据《执行异议复议规定》第28条、第29条就认定抵债债权人是所涉房屋所有权人。

在以物抵债协议基于该优先受偿权发生时，它非单纯的债权债务关系，属于特殊以物抵债协议，抵债债权人能否排除被执行人其他债权人的强制执行，需要特别讨论。

在建设工程发包人不按照约定支付工程款时，根据民法典第八百零七条、最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第35条-第41条的规定，符合条件的承包人享有建设工程价款优先受偿权，即其价款请求权可就建设工程的变价得到优先受偿，并优于抵押权和其他债权。建设工程的变价途径之一就是折价，即把建设工程的全部或部分折合成一定数额金钱，将其所有权转让给承包人，用以抵偿工程款，折价协议是特殊以物抵债协议。这样的以物抵债协议是建设工程价款优先受偿权得以实现的措施，在理解其法律地位时，不能脱离该优先受偿权，而应认为它是该优先受偿权在实现阶段的具体化，它借助该优先受偿权的排他效力，能优先于抵押权和其他债权。

换言之，特殊以物抵债协议不仅有债的效力，同时还肩负着建设工程价款优先受偿权的排他效力，只要没有例外规定（如最高法院《关于商品房消费者权利保护问题的批复》第3款规定的商品房消费者价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权），即便未办理建设工程所有权转移登记，即便抵债债权人未占有建设工程，特殊以物抵债协议自身也完全能够排除强制执行。这样看来，前述的期后以物抵债协议在执行异议之诉中的适用规则不能适用于特殊以物抵债协议，这正是其特殊性之所在。

十分值得探究的是，建设工程价款优先受偿权具有担保物权属性，而担保物权是否具有排除强制执行的效力，存在一定的争议。一种观点认为，担保物权和所有权、用益物权等应当区别对待，担保权人无权排除强制执行，因其法律地位及利益不会受到强制执行程序的损害，其权利仅指向优先受偿，在被执行财产通过强制执行程序完成变价后，从变价所得中优先清偿担保权人的债权即可。质言之，担保权人仅可提起优先受偿之诉，而无权提起执行异议之诉。另一种观点则认为，担保物权能排除强制执行。笔者认为后一立场更为可取，理由主要在于：（1）从正当性上看，担保物权人并不仅仅对变价所得的优先受偿享有利益，更对如何变价、何时变价本身也享有利益，这一利益也值得通过执行异议之诉得到保护。（2）从经济效率上看，折价相比于司法强制拍卖是一种更加简便的变价手段，若不承认以物抵债协议可以排除强制执行，那么申请执行人就有权启动法院拍卖程序，然后承包人可从拍卖变价所得中优先受偿，当拍卖所得和建设工程价款相差不大时，拍卖并不会改变任何结果，对于申请执行人而言意义不大，反而会浪费司法资源。

在本期刊登的“协议工程折价排除强制执行的审查方法”一文涉及的案例中，（2020）最高法民再352号民事判决书指出：“以工程协议折价方式实现工程款债权的优先受偿，是民法典第807条（合同法第286条）的明文规定。无论在诉讼中还是在执行中，如果一概否定这种方式，就只能将其保留在自力救济范围内，而无从获得公力救济。工程款优先受偿权人只留下请求人民法院拍卖一种实现方式。显而易见，此协议折价规定无疑会成为一纸具文，只具有指导意义，而无强制力；同时，数量巨大的工程款优先受偿权实现方式只能走司法拍卖这座‘独木桥’。如此，势必造成程序空转，交易方式繁琐、费用增加，甚至给执行工作带来潜在的廉洁风险。”这种实质考量非常值得赞同。

特殊以物抵债协议在执行异议之诉中适用时，应注意以下要件和审查要点：

第一，建设工程价款优先受偿权有效存续。该优先受偿权是特殊以物抵债协议的基础，若该权利不存在或失效，特殊以物抵债协议就失去正当性根基，没有特殊性可言，属于前述的期前或期后以物抵债协议。需要注意的是，在建设工程领域，经常出现实际施工人、承包人和发包人三方签订以房抵债协议，而因多层转包、长期未结算、年代久远或者人员、票证流失，发包人与承包人工程债权的数额、实际施工人完成的工作量、折价款均难以精确查明，有条件的情况下，应当采用开庭与现场调查相结合的方式审慎查明事实，在必要时应依法进行工程造价鉴定。

第二，协议正当，其内涵可参照适用期后以物抵债司法适用特殊规则中的对应要件，在此不赘。

第三，利益平衡，其内涵可参照适用期后以物抵债司法适用特殊规则中的对应要件，即工程价款数额和用于折抵的建设工程在协议成立时的市场价格大致相当。在此基础上，应延展说明如下，一旦工程价款和用于折抵的建设工程的市场价格差别较大，会实质损害申请执行人利益的，特殊以物抵债协议不能排除强制执行。比如，特殊以物抵债协议成立在强制执行程序之前，且相距时间较长（如协议成立于2013年、强制执行程序发生在2018年），抵债债权人将折价多余价值偿还给债务人（如工程价款为600万、建设工程市场价格为800万，债权人将多出的200万元返还给债务人），这部分价值很可能随后会被债务人处分，在多年时间之后其他债权人申请强制执行时已不存在，显然对其他债权人不利。在此情况，不宜使特殊物抵债协议能够排除强制执行，也即不宜为承包人取得建设工程所有权扫清障碍，而应通过在司法拍卖中平衡承包人和其他债权人的利益，即在认可承包人合法行使建设工程价款优先受偿权的前提下，通过对发包人名下建设工程的司法拍卖，变价款用于优先清偿建设工程价款债权，其余部分可清偿申请执行人的债权。

经过多年的司法实践，根据当前掌握的情况、有关司法解释、多数高级法院的司法政策，笔者认为，对于执行异议之诉中的以物抵债，应首先按照意思自治原则，尊重当事人的约定，据此判断当事人的法律关系。在此基础上，为了防止“同案不同判”，应按照类型化的方式处理，可根据是否涉及建设工程价款，分为一般以物抵债和特殊以物抵债，前者再分为期前以物抵债和期后以物抵债。

期前以物抵债的标的物为房屋的，在办理登记前，抵债债权人在执行异议之诉中不能胜诉；办理登记的，抵债债权人可以通过执行分配等程序就变价款优先受偿。

期后以物抵债的标的物为房屋的，在办理登记前，抵债债权人在执行异议之诉中通常不能胜诉，但能参照适用《执行异议复议规定》第28条、第29条的除外；在办理登记后，抵债债权人在执行异议之诉中能胜诉。

对于涉及建设工程价款优先受偿权的特殊以物抵债，抵债的标的物为房屋的，在办理登记前，符合相应要件的抵债债权人在执行异议之诉中能胜诉。

这三类特殊以物抵债有共性的司法审查要点，也有相应的个性司法审查要点，不能一概而论。本期刊登的“执行异议之诉中对抵顶债权相关事实的审查要点”一文中涉及的案例，也与笔者论及的要件、要点有关，并在评析中予以解读，值得参考。