国瀚文
西北政法大学民商法学院副教授
新就业形态劳动关系认定标准
文｜国瀚文
（全文刊载于《中国应用法学》2024年第6期）
目 录
一、问题的提出
二、协调新就业劳动保障规范适用标准，加强部门协同保障权益
三、以实质审查为新就业形态劳动关系的认定标准之原则
四、以从属性认定为新就业形态劳动关系的认定标准之核心
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基于平台经济的信息化、网络化、数字化和智能化技术，极大促进了资源的有效整合和优化配置，提高了国内大循环和国内国际双循环的效率，同时也创造了新的就业机会。新型就业形态由此催生并不断发展，新就业形态劳动者数量持续增多，与传统劳动关系相比而言，新就业形态打破了传统就业模式的固定性和僵化性，劳动者的工作时间碎片化自由度、自主性空前提高，其与企业之间的劳动关系如何确立以及如何保障各方的权益，使构建和谐稳定劳动关系面临新挑战，亟待明晰新就业形态下的劳动关系法律认定标准，以统一类案裁判标准，助推审判质效提升。
▐ 一、问题的提出
新就业形态劳动者，主要指依托于互联网平台，通过企业后台派单，劳动者线上接受任务指派并线下完成，最终获取劳动报酬的劳动者。2024年5月，江苏省南京市中级人民法院发布的《2021—2023年新就业形态用工纠纷案件审判白皮书》显示，2021年至2023年，南京法院审结的新业态用工纠纷案件中的新就业形态类型主要为网约车司机、外卖骑手、主播、网约货车司机等零工职位。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出，“支持和规范发展新就业形态”“健全灵活就业人员、农民工、新就业形态人员社保制度”。面对新时代的新劳动关系，结合司法审判实践，在法律认定标准上主要有以下问题：一是用工模式隐蔽，无法精准确认劳资关系。如网络主播职业依托互联网平台，工作的分配、承接、执行等均在线上完成，证据形式规范性存疑，且证据保存也存在一定困难；又如配送行业，平台合作商多是将配送业务进行多次、多层外包，拉长用工链，设计多方合同关系，规避用工主体责任，使劳动者在诉讼过程中呈现找寻责任主体难、举证能力弱等问题。二是新就业保障规范更新迟滞，多元解纷协同不畅。现行的劳动法律保障体系主要针对传统就业方式设计，还不能明晰新就业形态劳动者的法律适用标准，这使灵活就业者与平台企业等主体间的法律关系以及权利义务缺乏明确界定和规范。根据第八次全国职工队伍状况调查报告显示，全国仅有43%的新就业形态人员与平台企业或第三方外包公司签订了劳动合同，29%的人签订了劳务协议，其余28%的人没有签订任何形式的合同或协议。三是劳动关系认定标准不健全。新就业形态劳动关系的形成依托于劳动者与用工平台，一方面要为劳动者提供权益保障，另一方面要实现平台经济的发展，司法审判实践中需要合理融入司法手段进行双方权益保护的平衡，引导新就业形态下的用工合法运行。
▐ 二、协调新就业劳动保障规范适用标准，加强部门协同保障权益
我国通过立法等方式使得新就业形态劳动者的权益保护不断健全。2021年，《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》由国家市场监督管理总局联合多部门共同印发,针对外卖送餐人员权益受损问题作出回应并积极完善外卖送餐人员的权益保护规定；《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）由人社部联合最高人民法院等部门共同印发，对当前新就业形态劳动关系认定标准不明确问题作出回应，并且根据劳动法的有关规定对劳动关系进行区分认定：第一，若劳动者与用工单位之间符合确立劳动关系情形的，双方应当依法签订劳动合同。第二，若二者之间虽不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理，也就是说，劳动者事实上会对企业交付劳动力并且从用工单位处取得劳动对价，则指导双方订立书面劳动协议，明确双方权利与义务，保障劳动者合法权益。第三，劳动者与用工单位不存在劳动关系，个人仅以平台为中介自主开展经营活动、从事自由职业等，不存在从用工单位处取得劳动对价的情形，基于双方平等地位按照民事法律规定调整权利义务。2023年2月，《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》在《指导意见》的基础上，就新就业形态劳动协议订立的相关原则、合同内容等作出规范指引；11月，《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》《新就业形态劳动者权益维护服务指南》三部文件在为劳动者提供明确的权益保障标准的前提下保障劳动者的知情权和参与权，并为劳动者提供了多渠道的维权途径，切实构建了新就业形态劳动者权益保障的制度基础。
▐ 三、以实质审查为新就业形态劳动关系的认定标准之原则
党的二十大报告明确提出：“健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”企业的发展不能以牺牲劳动者的正当权益为代价，同样，新形态行业的健康发展也需要法律的支撑，在新就业形态下司法裁判应当与时俱进，准确把握新业态和新用工模式，更好地平衡劳动者权益保护和企业经营效率，为新业态健康发展、劳动市场和谐稳定和营商环境大提升提供坚实的司法支撑。根据《中华人民共和国劳动合同法》第7条的规定，劳动关系建立的要件是“用工”，理论中存在“实际使用说”和“控制说”两种观点。“实际使用说”强调事实判断，即若劳动者所产生的劳动力事实上为用工单位所使用或虽未实际使用但仍处于事实控制状态，劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系。“控制说”则强调价值判断，要求劳动力的使用权必须完成从劳动者到用工单位的转移，否则不产生劳动关系。根据新就业形态体现出的灵活性、复杂性等特点，实质审查应当是“实际使用说”，根据劳动者的实际履行情况实质审查劳动关系的存在与否。
新就业形态劳动关系的核心在于用人单位与劳动者均具有灵活性，并且在此基础上有可能形成非完全基于意思自治的管理与被管理的法律关系。审判实践中，平台企业或用工单位为规避法律规定中与劳动者之间形成劳动关系所需承担的责任，会要求新就业形态劳动者自行注册为个体工商户，在二者处于平等地位的基础之上采取订立承揽合同、合作合同等方式实际使用劳动力。在此情形下，应当根据劳动力实际使用主体，综合考虑劳动者的工作自主决定情况、工作持续性与稳定性、企业的控制情况等因素审慎判断劳动关系的存在与否，以“实质审查”为新就业形态劳动关系的认定标准之原则。
▐ 四、以从属性认定为新就业形态劳动关系的认定标准之核心
《指导意见》中依据劳动法对劳动关系进行类型化区分判断，存在“劳动关系”“不完全符合确立劳动关系情形”以及“普通民事关系”三种情形。较之传统用工模式，新就业形态下用工模式更加灵活多样，但本质上仍是用工单位和劳动者之间以劳动力交换为核心的交易行为。在新就业形态下，传统劳动关系中存在的从属性特征呈不断弱化趋势。为实现平台经济发展和劳动者权益保护之间的利益平衡，应当动态化适用劳动关系“从属性三要素”的判断标准，综合考虑“人格从属性”“经济从属性”“组织从属性”，构成支配性劳动管理，符合《中华人民共和国劳动合同法》意义上劳动关系认定标准的，依法认定为劳动关系。
人格从属性，是指劳动者在提供劳动力时必须严格按照用人单位的时间要求和工作要求实施，其表现为用工单位通过分配工作任务与安排工作时间实现对劳动者的控制。人格从属性的核心要素为从业人员提供劳动时的自主决定程度。在平台经济下的新就业形态展现出“人格从属性”弱化的趋势，必须优化人格从属性认定标准。在算法快速发展的情形下，智能算法处理过的劳务供求信息成为新就业形态劳动者的劳动前提，人格从属性也很大程度体现为“技术依赖性”。劳动者虽具有较强的自主性，但依靠算法技术，平台企业可以通过后台的定位监控、服务派单、计时计件划分报酬等方式实现对劳动者的控制，进而劳动者对平台企业形成人格从属性。
经济从属性，强调劳动者对用工单位的经济依赖程度，当劳动者以用工单位提供的劳动对价为主要或唯一的收入来源时，二者之间依赖程度高，经济从属性强。经济从属性体现了劳动关系的核心——取得劳动对价，能够有效判断劳动关系存在与否，且实质性判断中可操作性强，能够有效缓解平台经济快速发展带来的人格属性不确定的僵局。第一，判断劳动者及用工单位资格。对劳动者资格的判断以“就业年龄”和“劳动能力”两部分判断，劳动能力是劳动关系产生的前提条件。第二，判断劳动的持续性。新就业形态呈现的“灵活性”特点，具体包括工作时间、工作内容灵活等，对于劳动时间的判断，应当基于从业者在一段时期内累计的工作时间总量来全面评估是否构成稳定持续的劳动状态，而非仅仅局限于每日工作时长等个别因素进行考量。对于劳动平台的判断，应当通过分别计算劳动者在多个平台上的工作时间判断劳动者与各平台之间的关联紧密程度，从而更为合理地对平台责任进行差异化配置，合理保护劳动权益。第三，判断劳动对价的经常性和依赖性。对于劳动对价，最高人民法院发布的第32批指导性案例明确指出，合同中若明确以出勤天数作为主要计算依据，则说明与承揽等重在成果给付的对价并不相同。对于“经常性”的判断，可以借鉴我国台湾地区对劳动对价的认定，从金额的确定性、次数的多次性与制度的经常性等方面进行判定。“经济依赖性”在体现私法属性的同时，更重要的是其具有公法上的社会保障功能，对于“依赖性”应当将行业标准、地区经济水平等宏观情况与劳动者自身实际情况结合判断。
组织从属性，是指劳动者提供的劳动力是用工单位生产资源的组成部分。组织从属性的核心在于要求劳动者提供的劳动服务应当与平台企业需求一致且需以平台企业的名义提供劳动服务。第一，“以平台企业的名义”是组织从属性的外在表现之一，当前新就业形态下许多平台企业会通过对劳动者外在形象固定而展现出劳动者的组织从属性，例如外卖平台展示的统一着装和使用带有外卖平台标志的劳动工具等。第二，“多平台限制就业”条款的限制，该限制条款主要存在于家政服务、网络博主等领域，网约车等领域基于政府反垄断监管很少出现该条款。多平台限制就业因其对劳动者就业灵活性具有极大影响，应当认定二者之间具有组织从属性。需要注意的是，在经济从属性和人格从属性已认定的情形下，应当降低劳动者对平台企业组织从属性的要求。但在经济从属性和人格从属性较弱的情形下，应当综合考虑劳动者对平台的依赖程度、平台对劳动者的管理程度、双方的经济关系等因素，对组织从属性进行科学合理的判断。（责任编辑：邓永民）
编辑：吴尚聪
排版：吴 越
审核：杨 奕
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