【同一违法行为经刑事处罚的还可作行政处罚】自然资源处罚案例：对当事人的同一行为已经刑事处罚的还可作行政处罚么？
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基础储备
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违法行为已经刑事处罚还可以行政处罚，同一个行为可能同时触犯行政法规和刑法，这是两个不同部门的管辖范围。
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一般情况下，如果是一个违法犯罪行为，应该只处一种处罚，或行政处罚或刑事处罚，如果先已经受过行政处罚，后构成犯罪需要刑事处罚，已经执行的行政处罚应该抵折刑期。
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《行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。这里的规定是”分别”作出，并没有排斥作出行政处罚决定后再移送司法机关的做法。
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案例介绍
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摘 要
最高人民法院指导性案例明确：违法行为人的同一行为既违反行政法应受行政处罚、又触犯刑法应受刑罚处罚的情形下，行政机关将案件移送公安机关时不应因案件移送而撤销已经作出的行政处罚；对刑事判决未涉及的行政处罚事项，行政机关在刑事判决生效后作出行政处罚决定的，人民法院应予支持；违法行为人在刑事判决中未承担生态环境修复责任的，行政主管部门应当及时责令其依法履行修复义务，若违法行为人不履行或者不完全履行时应组织代为履行；行政主管部门未履行法定生态修复监督管理职责、行政公益诉讼起诉人请求其依法履职的，人民法院应予支持。
基本案情
2014年4月，被告人沈某投资设立某木业公司并任法定代表人。2014年5月至7月，该公司以修建种植、养殖场为由，在没有办理林地使用许可手续的情况下，雇佣施工队使用挖掘机械在某区茶店街道梅花村隘口山组等处林地剥离地表植被进行挖掘，致使地表植被毁坏，山石裸露。经鉴定，毁坏林地276.17亩，其中重点公益林49.38亩、一般公益林72.91亩、重点商品林108.93亩、一般商品林44.95亩。涉案公益林功能设定为水土保持和水源涵养。本案一审审理时，被毁坏林地部分新植马尾松苗，苗木低矮枯黄，地表干涸破碎；水源涵养公益林部分未作任何处理，山岩裸露，碎石堆积，形如戈壁。
2015年1月，某区林业局以上述行为涉嫌构成非法占用农用地罪将案件移送市公安局某分局，但公安机关立案侦查后作撤案处理。某区林业局遂对沈某和木业公司作出行政处罚决定：责令限期恢复原状（未载明期限），并处罚款184.1万元，但被处罚人均未履行。2016年1月20日，市公安局某分局重新立案侦查。次日，某区林业局撤销上述行政处罚决定。2016年12月，区人民法院作出刑事判决，认定被告人沈某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑2年，并处罚金5万元。判决生效后，该区人民检察院向区林业局发出检察建议，建议其依法履行森林资源保护监管职责，责令沈某限期恢复原状，按每平方米10元至30元并处罚款。区林业局书面回复：因沈某在服刑，公司倒闭，人员解散，无法实施复绿；林业局拟部分复绿造林，对其中难以复绿造林地块异地补植复绿；按一事不再罚原则不予罚款处罚。
检察机关以某区林业局既未对沈某作出行政处罚，也未采取有效措施予以补植复绿，没有履行生态环境监管职责，导致林地被破坏的状态持续存在，当地生态环境遭受严重破坏为由提起行政公益诉讼，请求确认区林业局未依法履行监管职责的行为违法并判令其依法履行环境保护监管职责。
裁判结果
区人民法院于2017年9月29日作出行政判决：由被告区林业局对沈某毁坏林地补植复绿恢复原状依法履行监督管理法定职责，并限期完成复绿工程验收。宣判后，双方均未上诉，判决发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：某区林业局未依法履行职责。某区林业局作为区人民政府林业行政主管部门，依照《森林法》（2009年修改）第十条规定，负责对该区行政区域内森林资源保护、利用、更新的监督管理。某区林业局应当依法履行职责，对违反林业管理法律、法规占用、毁坏森林资源、改变林地用途的行为依法查处。依照《森林法》（2009年修改）第四十四条的规定，责令违法行为人停止违法行为并按法律规定补种树木，违法行为人拒不补种或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用向违法行为人追偿，但是某区林业局未依法履行职责。
公安机关立案侦查后，某区林业局撤销行政处罚的决定违法。违法行为人的同一行为既违反行政法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑罚处罚的情形下，行政执法机关在将案件移送司法机关之前已经作出的行政处罚，折抵相同功能的刑罚。依照《行政处罚法》（2017年修正）第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”，这种折抵是执行上的折抵，而不是处罚决定本身的折抵，且仅折抵惩罚功能相同的处罚，功能不同的处罚内容不能折抵。因此，在刑事侦查立案前已经作出的行政处罚不应撤销。某区林业局在将涉嫌犯罪的行政违法行为移送公安机关、公安机关立案后某区林业局又撤销其在先已经作出的行政处罚决定时，不但撤销了与刑事裁判可能作出的罚金刑功能相同的罚款处罚，还一并撤销了不属于刑罚处罚功能的责令违法行为人补植复绿以恢复原状的行政处罚。某区林业局这一撤销行为违反了法律规定。
刑事判决生效后，某区林业局未责令违法行为人恢复被毁坏林地的行为违法。对刑事判决未涉及的处罚事项，行政机关在刑事判决生效后应作出行政处罚决定。责令犯罪人补植复绿以修复环境，不属于刑罚处罚范畴，而属于法律赋予行政主管机关的行政权，属于行政处罚范围。刑事判决生效后，在先没有作出行政处罚的，刑事判决生效后，行政机关不得基于同一行为作出与刑罚功能相同的行政处罚。在对违法行为人追究刑事责任后，刑罚处罚未涉及环境修复责任的，行政机关应当依法作出决定，责令违法行为人按《森林法》要求种植树木、修复环境。因此，某区林业局在刑事判决生效后应当依法作出责令违法行为人履行补植复绿义务的行政处罚决定并监督违法行为人履行，违法行为人拒不履行或者履行不合格的，应当代为补植复绿，并责令违法行为人承担费用。被告某区林业局未作出责令沈某及木业公司补植复绿以恢复原状并监督履行的行为违法。
某区林业局未履行代为补植复绿职责。特殊功能区生态环境被破坏的，原则上应当原地修复。修复义务人或者代履行人主张异地修复，但不能证明原地修复已不可能或者没有必要的，人民法院不予支持。某区林业局在未作出责令违法行为人修复环境决定的情形下，会同乡镇人民政府等在被毁坏的林地上种植了部分树苗，但效果较差，没有保证成活率，没有达到环境修复的目的，且对于毁坏严重、形同戈壁的土地未进行治理复绿。鉴于被毁坏林地及林木的公益林性质和水源涵养、水土保持功能，补植复绿应当就地进行，不得异地替代，某区林业局代为补植树木的行为，虽已部分履行职责，但尚未正确、全面履行，仍应继续履行。
（本文摘编自最高人民法院指导性案例第211号）
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理论观点要旨
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正确的观点和立场必须是“原则加例外”。就是原则上，对于同一个行为，已经给予刑事处罚的，就不得给予行政处罚，反之亦然。如果给予行政处罚后再作刑事处罚的，就应当撤销原行政处罚决定。但是，如果“法律”有特别规定的从其规则。《道路交通安全法》（2021）第91条第5款和《行政处罚法》（2021）第35条等就属于典型的“例外”规定，它们应当优先适用。还必须强调的是，这里的“法律”是指全国人大及其常委会制定的“法律”，不包括法规和规章。因为，行政处罚和刑罚都属于“法律保留”事项，《行政处罚法》《刑法》也都是由全国人大制定的基本法律。
[①] 见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社，2010年10月第1版。
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观点全文
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【来信】
如果当事人的行为已经构成犯罪并由司法机关作出了刑事处罚，行政机关还可对同一行为进行行政处罚吗？
【回信】
你提的可能是指这一问题：当事人的同一个行为（已构成犯罪），已被司法机关追究刑事责任的，行政机关是否还可对当事人的同一个行为进行行政处罚？这涉及到刑事责任与行政处罚责任的关系问题。这方面，现在“否定说”“肯定说”并存，而且“否定说”属于主流观点。
“否定说”认为，刑罚责任与行政罚责任两者是排斥和不能并存的。因为行政法与刑法保护的是同一个社会关系，只是程度和方式不同而已。当事人的行为违反了行政法律规范，构成违反行政管理秩序的行为，当事人就应当承担行政处罚责任。但如果该行为已构成犯罪，就应当由司法机关追究刑事责任。已被追究刑事责任的，不再追究行政处罚责任，否则有悖“一事不二罚”原则。“一事不二罚”为国际所共认并作为法治原则写进宪法。它不仅指对于同一个违法行为不得给予两次以上的行政处罚、对于同一个犯罪也不得给予两次以上的刑事处罚，而且也是指已给予刑罚的就不得再作行政处罚，反之亦然。《行政处罚法》（2021）第35条规定的行政拘留折抵刑期和罚款折抵罚金制定，特别是第35条第2款的第二句“行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”，正体现了刑罚与行政罚之间的排斥性。另外，国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020）第3、5、8条同样表明了这一原则和精神。最高人民法院行政审判庭公布的指导案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”（第014号案例），其所体现和表达的也是这种精神。该案裁判要旨指出：根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送；税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚；行政执法机关将案件移送公安机关立案侦查后，又以当事人涉嫌偷税立案，并作出罚款的行政处罚决定，属行政程序违法 ，缺乏法律依据，依法应予撤销。[①]
但“肯定说”持相反的观点，认为在很大的程度和范围内，刑事责任与行政处罚责任恰恰是可以并存的。如《道路交通安全法》（2021）第91条第5款规定：“饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”这里的“吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证”就属于行政处罚的责任形式。再如国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020）第11条第2-3款规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”这从一定程度上承认了警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚可以与刑罚并存。
笔者认为，正确的观点和立场必须是“原则加例外”。就是原则上，对于同一个行为，已经给予刑事处罚的，就不得给予行政处罚，反之亦然。如果给予行政处罚后再作刑事处罚的，就应当撤销原行政处罚决定。但是，如果“法律”有特别规定的从其规则。《道路交通安全法》（2021）第91条第5款和《行政处罚法》（2021）第35条等就属于典型的“例外”规定，它们应当优先适用。还必须强调的是，这里的“法律”是指全国人大及其常委会制定的“法律”，不包括法规和规章。因为，行政处罚和刑罚都属于“法律保留”事项，《行政处罚法》《刑法》也都是由全国人大制定的基本法律。
[①] 见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社，2010年10月第1版。
拓展阅读：
【同一个行为能否行政处罚又刑事拘留】
一、同一个行为能否行政处罚又刑事拘留
行政处罚法规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。如果行政行为构成犯罪的，不得以行政处罚代替刑事处罚。所以同一行为为能行政处罚又刑事拘留。
二、相关法律规定
《中华人民共和国行政处罚法》
第七条 公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
第二十二条 违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
第二十四条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第三十八条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:
(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;
(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚;
(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚;
(四)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
依据《行政处罚法》的规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。所以违法行为不构成犯罪的，给予行政处罚后，不能刑事拘留。
