![]()
作者｜费尔南达·皮里（Fernanda Pirie）
牛津大学法律人类学教授。她使用民族志和历史学方法来研究比较法律实践和文本，主张建立一种新的秩序人类学，既涉及秩序的理论又涉及秩序的历史。
在中世纪，大多数欧洲法院使用民法以及习惯的混合规制体系。在法国，国王要求不同社群将自己的“习惯法”汇总成法典。1510 年，《巴黎习惯法》出版，并成为法国各地适用的标准。与此同时，巴黎的法院采用了罗马—教会法诉讼程序，即由教会根据罗马先例制定的教法程序。新的专业律师阶层随之出现，以执行这些程序。在西班牙，君主下令出台新的法律汇编，用来补充以《民法大全》为蓝本的《七法全书》。习惯法的规范和程序仍然很重要，尤其是在神圣罗马帝国的土地上，彼时，后者依旧主宰着欧洲。神圣罗马帝国的皇帝所统治的，是一个由日耳曼诸侯国和自由城市组成的松散联盟，大多数成员都拥有自成一体的司法体系，并且经常援引伦巴第王朝制定的封土法。
渐渐地，情况发生了变化。罗马皇帝颁布了若干一般法，特别是关于皇帝的选举和选举者的职责。1495 年，神圣罗马帝国的皇帝，马克西米利安一世，试图通过禁止世仇和其他未经官方允许的暴力以实现“永久和平”。他还建立了一个新的最高司法机关，即帝国枢密法院，负责受理来自帝国各地的上诉。几十年后，以意大利的法典为先例，神圣罗马帝国皇帝查尔斯五世在 1532 年颁布了《加洛林法典》。他要求没有受过法律训练的法官向学者寻求建议。布拉格、维也纳、海德堡和科隆的法学家如今声名日盛，这一举措既巩固了他们的地位，也增强了罗马法的权威。这一时期，许多渴望建立更有效的行政管理体系的德国王公，将民法视为建立官僚政体的有力工具，并以之对抗境内更强大的封建领主的独立地位。后来的皇帝们认识到民法可能让他们治下的不同领土实现统一，进而要求帝国的法官必须是训练有素的法学家，并沿用罗马—教会法的相关程序。随着职业律师群体的蓬勃发展，他们的社会权威和自命不凡引起了一些人的批评，但有影响力的改革者盛赞罗马法克制宗派主义的能力。对许多人来说，罗马法就代表着和平与公正的秩序。
在 1618 年，三十年战争爆发时，神圣罗马帝国的疆域包括了现在的德国大部，以及荷兰、意大利、比利时、捷克和波兰等地。其下辖的各君主国、公国、亲王国、教区、郡县、皇家修道院和村庄可能都有自己的法院，但这些法院都承认民法。律师们在巴黎、巴拉多利德和维也纳的法庭上长篇累牍地引用查士丁尼的《民法大全》。在苏格兰，詹姆斯五世也下令确认，应由受过民法训练的法官主持庭审。苏格兰法官接受大陆法系的书面程序，并用其代替普通法的救济手段；他们也从查士丁尼的文本中借鉴了所谓的“公平性”和“合理性”，作为苏格兰法律的补充。民法已经成为众多地方法院、统治阶层、风俗习惯和法律程序的参考指标，并为之提供了共同的原则。在苏格兰边境以南，情况却大不相同。在 16 世纪中叶，英格兰对于这个世界而言还无足轻重，其法典、法院、法律原则和法律程序亦然。自 12 世纪亨利二世建立中央法院以来，英格兰君主及其议会不断颁布法令，以完善治理结构，增加财政收入，改善社会与经济。但是，高等法院适用法律的实质在很大程度上是由令状决定的。令状是诉讼当事人在陈述案件时必须使用的语言形式，而这种“普通法”还远远不够全面。普通人基本上遵循地方风俗生活，并期望其他人同样遵循这些风俗。即使是那些普通法貌似渐成体系的中央法院，其下辖法庭的组成和管辖权也各不相同，不同法庭有时甚至会争夺特定的案件。王座法庭的法官审理涉及王室的案件；民诉法庭负责审理私人纠纷；财政法庭负责处理税收问题。在每年两次的巡回审判中，12名王室法官在全国各地巡回审理当地案件。御前大臣是王室大臣中位阶最高的一位，他建立了自己的法庭，即衡平法院。其中，提诉方所需要遵循的程序比国王法庭的严格令状形式更为灵活，财政法庭和负责审理小额诉讼的小额债务索赔法庭也是如此。还有高等骑士法庭，以罗马法程序审理关于荣誉事务的诉求；以及皇家海军大臣法庭，拥有海事管辖权。实际上，大臣管理人民生活的能力是有限的，而中央法院也无法解决所有的争端。是教会法庭在颁发结婚证，授予遗嘱认证，审理婚姻纠纷，征收什一捐，并审议性行为不端的指控，尽管它们受到王室权威的制约。庄园法庭继续审理当地案件，记录土地交易，在法律层面承认地方习惯和制度，尽管其逐渐被建立在城镇中的自治市法庭所替代，后者审理了大部分的债务偿付诉求。在这些城市法庭中，治安法官还负责审理对轻微犯罪的指控，而其他各种地方法庭则处理围绕市场、集市和森林发生的纠纷。然而，律师和法官在陈述和辩论案件时，或者在利用令状和诉状的技术细节进行谈判时，都会谈到“国家的法律和习惯”。如果进一步追问，大多数法官可能会同意，普通法存在于法律专业人士的知识中，以及他们在高等法院使用的推理中。15世纪，民诉法庭法官托马斯·利特尔顿爵士撰写了《土地保有论》，尝试梳理复杂的土地所有和租赁制度。该书提到了“律师的共同认知”和他们“对法律的理解”。同样在15 世纪，王座法庭首席大法官约翰·福蒂斯丘爵士撰写了一篇关于英国法律的颂词，后者实际上是对引入新法院的批判。在这篇文章中，他赞扬了英格兰法律推理的品质，强调了法官用法律格言表达的基本原则。法学家克里斯托弗·圣·吉尔曼在1523年创作了另一篇批判亨利八世的资政托马斯·沃尔西的文章，将普通法与上帝的意志及其永恒的法则联系起来。尽管可能并不系统，但学者和法官都热衷于强调英国普通法的品质及其悠久的历史源流。就连下级法院的法官也动辄谈及英格兰法律的“卓越”，及其所维护的人民的“自由”。在很大程度上，他们考虑的是司法程序中的保障措施，尤其是陪审团审判。17 世纪初，律师兼政治家弗朗西斯·阿什利宣称，每一个感觉受到威胁或压迫的英格兰人都会想到“没有自由人（应当）”（nullus liber homo）这个表达。《大宪章》第 39 条宣称，没有自由人应当在未经其同侪裁判或本地法律不允许的情况下被逮捕、监禁、没收财产、流放，或以任何方式受到伤害。该条款至今仍是事关英国人自由的基本宣言。到了17世纪初，伊丽莎白一世统治的末尾，英格兰的地方法官已经可以查阅大量关于法律及其历史、衡平法和法理学的廉价论文集，还有实用手册和法规摘录。这些出版物就法律程序提供了指导，而这恰恰是治安法官最需要了解的信息。此外，它们也讨论了法律的实质。此时的法院人满为患，人均提诉占比超过历史上的任何时期。但即使是高等法院适用的普通法，也还几乎没有形成系统化的规则和原则体系。没有哪本法律教科书试图做到全面深入，而庭审的成功取决于是否使用正确的令状。程序就是一切。在律师学院的训练中，法学生听取有关法规的诵讲，讨论模拟案例，并在他们的“年鉴”和诉状集上记录法律论点，而法官认为自己应该遵循前辈的推理和判决。然而，当时的案件报告仍很粗略，用早先判决约束后来法官的判例制度远未稳固。尽管此时的英格兰法律体系仍不完善，但人们仍然感觉法律是重要的，是具有自身权威的存在。这导致在17世纪初，英格兰君主和司法机构之间的政治关系异常紧张。亨利八世和他的女儿伊丽莎白一世都试图加强王室特权，借助枢密院发布宪章和公告，进而绕过甚至架空议会。伊丽莎白利用枢密院向商人授予专营权，并借此让这些商人垄断了某些类型的国际贸易。她还动辄以外国入侵或者国内动乱相威胁，扩大她所控制的法庭，也就是星室法庭的管辖范围。星室法庭为当事人提供了一种简易的司法形式，并公然宣称“非常规的违法行为不受普通法程序的约束”。但她并没有完全抛弃普通法机制。甚至连坚决捍卫女王至高无上地位的神职人员理查德·胡克也认为，应该是法律引导女王（或国王），而不是让王室主导法律。他声称，作为国家的英格兰应像“竖琴或其他悦耳的乐器，其琴弦由一个人来调音和处理”。这为其他人打开了一扇门，让他们可以利用法律挑战不受欢迎的王室倡议。17世纪初，詹姆斯一世登上英格兰王位，他的政治手腕显然不如前任娴熟。詹姆斯一世宣称，国王是所有法律的源头，他拥有法律，并有权定义、规范和管理法律。议会和国王法官显然都无法接受上述主张，就连詹姆斯一世的枢密大臣埃尔斯米尔法官和弗朗西斯·培根爵士也认为，国王的法律权力最终来自普通法。爱尔兰总检察长约翰·戴维斯爵士夸张地将法律称为“王国的共同习惯”，强调其历史悠久且永垂不朽。紧随其后的是国会议员托马斯·赫德利，他在1610年辩称，普通法是人类理性和远古习惯的产物，这些习惯是根据英国及其人民的特殊经历发展演变而来的。赫德利坚持认为，是普通法确立了议会制定法律的权力。同年，民诉法庭首席大法官爱德华·柯克爵士审议了关于伦敦医师学会管辖权的争议，即博纳姆医生案。在本案的判决书中，柯克宣称，法院不会执行任何“违背公理和理性、令人反感或无法执行的”议会立法。他还声称，普通法将“管辖这些议会立法”，并“判定其无效”。此前，柯克爵士与詹姆斯一世已经就法律管辖权进行了争论。在辩论中，柯克爵士宣称国王必须遵守法律，因为“法律保护了国王”。这意味着将首席大法官的权威置于国王的权威之上，因此激起了詹姆斯一世的“极大愤慨”。根据当时的一篇报道所说，柯克爵士不得不向詹姆斯一世道歉，“跪倒在地”以乞求谅解。但两人之间的对峙仍在继续。1616年，在一场围绕王座法庭和枢密院的管辖权展开的争斗中，冲突达到了顶点。在托管圣俸案中，其他法官被柯克说服，宣布国王阻止他们做出决定的企图是无效的。詹姆斯一世怒不可遏，他召集法官，撕毁了他们的判决书，并宣布他知道普通法是“对国王最有利的”。面对压力，其他法官卑躬屈膝，请求国王原谅，但柯克却坚持自己的立场，坚决捍卫其所认为的真理，遂被免去首席大法官的职务。后世研究者可能夸大了柯克对抗君主、抵制王室专制主义的决心，但毫无疑问，法官确信普通法的优越性。此后数十年间，通过法律限制国王权威，即提倡法治的思想，在法律界和政治界继续引发共鸣。在大西洋的另一边，柯克的论点也将引起轰动。
在上述辩论和争议中，有一些人也表达了担心，认为历经数个世纪的发展，普通法变得错综复杂，亟待加以整合。但是，爱德华·柯克爵士抵制编纂法典的呼声，坚持认为普通法的灵活和精细使其优于民法。被褫夺法官职权后，柯克在《英格兰法律总论》中着手描述“这个国家古老的普通法框架”。该书的标题显然是受到查士丁尼的启发。《英格兰法律总论》的首卷于 1628年出版，涉及财产和继承，主要参考了利特尔顿的《土地保有论》。第二卷阐述了“宣示英格兰基本法的主要基础”的成文法令。第三卷讨论刑法，第四卷则为读者展示了一张司法管辖的“地图”，包括“国王陛下的王国和领地内所有崇高、尊贵、可敬和必要的法院和法庭”。在书中，柯克承认教会法和民法，也承认森林法、捕拿抵偿法（law of marque）和商人习惯法，还包括泽西岛、根西岛、马恩岛的法律和习惯。除此之外，还有锡矿区法律，英格兰东部、西部和中部边境的法律，以及习惯的权威。就英格兰法律的整理而言，柯克的研究在一定程度上归纳出了法条的体系和规则，但其他学者认为，按字母顺序排列法条才是前进的方向。此外，还有人在试图整合法律程序，以解决法庭诉讼中臭名昭著的拖沓冗长。呼吁编纂法典的呼声仍在继续，但到了 17世纪后期，试图对英格兰法律做出系统性概述的学者却都绝望地放弃了。法官马修·黑尔爵士辩称，在14世纪，爱德华三世就已从各种习惯法和地方法中提炼出了“整个王国都要遵守的唯一法律”，后者业已成为“作为国家的英格兰的面貌和宪法”。但是，正如他哀叹的那样，“这一法律的细节如此之多，各种事物之间的联系如此之繁，必须承认，无法把它简化成一个精确的逻辑方法，所以需要声明，在第一次，乃至第二次、第三次的尝试中，我确实感到绝望”。直到一个世纪之后，威廉·布莱克斯通的著作问世，柯克的研究才被超越。到了17世纪，大多数欧洲国家都已采纳了民法的部分要素，尤其是在程序方面。但是，当身兼英格兰和苏格兰国王的詹姆斯一世试图在罗马法的基础上统一两地不同的法律传统时，他遭到了两国法官们的一致强烈反对。英格兰有自己的“普通法”，也就是“王国的共同习惯”，它保护了所有英格兰人的自由。这是英格兰人与生俱来的权利，不能延伸到苏格兰人身上。早前，在巩固了对威尔士的统治之后，亨利八世通过了《威尔士法律法案》，宣布“英格兰域内的法律、条例和法规”将取代威尔士的“不同和矛盾”的法律和习俗。但对于苏格兰，法官显然持有不同看法。1608年，法官判定，苏格兰人可以向英格兰法院提起诉讼，主张在英格兰拥有的土地所有权，但英格兰的法院不能对苏格兰的土地行使管辖权。当英国君主派遣移民横渡大西洋时，这项判决引发了很大麻烦。殖民地的法律和习惯会发生什么变化？远渡重洋的新移民能否继续享受英国法律的保护？继西班牙和荷兰探险家的开拓活动之后，16世纪末，英国探险家也开始组织北美远征。伊丽莎白一世颁布了允许英国人建立海外定居点的特许状。詹姆斯一世有样学样，1606年，他授予伦敦公司特许状，允许后者在弗吉尼亚建立永久定居点。该公司有权“制定、任命和建立一切形式的命令、法律、指令、指示、规章和仪式，只要它们对该殖民地而言是合适和必要的，并且与该殖民地的治理有关”。这些移民通常是贵格会教徒和清教徒，他们很快也在其他地区建立了小型社群，根据特许状，他们有权制定自己的法律，只要这些新法的内容与英国法律“接近”“兼容”且“不抵触”。17 世纪中期，英格兰内战爆发，分散了政府的注意力，殖民地几乎一度可以实现自治。许多殖民地发展出强调非正式性和共识的司法形式。但随着人口的增长，大多数殖民地还是建立了遵循英国模式的法院，并选择当地领导人担任治安法官。早在1618 年，伦敦公司就已经在殖民地引入了遵循普通法原则的财产保有制度，而到了此时，弗吉尼亚的律师也开始在财产纠纷中参考利特尔顿和柯克的法律著述。他们还在英格兰边境地区议会制定的法律中找到了有用的判例。事实上，在北美殖民地的律师中，很少有人接受过科班训练。许多人只是对法律感兴趣的门外汉，阅读过一些英国司法执业手册和法律评论，而治安法官学习的是为其编写的指南和关于遗嘱继承的论文集。不过，殖民者仍然意识到这些新设立的法院很有用，并纷纷向之求助。在 17 世纪，马萨诸塞殖民地法院审理了大量案件，起诉人包括商人、债务人、债权人、瑞典人、贵格会教徒、农民、工匠、仆人，甚至奴隶。回头看英国，北美殖民地的地位颇受争议，主要在于议会是否对殖民地拥有管辖权，或者王室是否可以直接管理这些领土。这一问题夹杂在以 1649 年查理一世被处决为顶点的英王和议会之间的紧张关系中，别具一番意味。一些法官支持国王，认为后者对国家的统治不受任何约束，而这种观点一度被认为可能会削弱柯克曾极力强调的普通法的权威及其控制君主专制的能力。在 1651年出版的《利维坦》一书中，托马斯·霍布斯就曾发出著名的呼吁，希望由强大的统治者用法律维持秩序。但普通法及其法官最终还是幸存了下来。奥利弗·克伦威尔承诺他和他的政权将维护普通法，尽管学者们就其是否“篡夺”了王位争论不断。毕竟，他需要普通法赋予的合法性。1688 年光荣革命后，詹姆斯二世被废黜，其女玛丽和她的丈夫奥兰治亲王威廉继位，自此，议会开始在国家治理中发挥更积极的作用，比如讨论并通过新的法规。但是王座法庭成功地维护了自身的权威，并开始尝试扩大其管辖权。他们接管了更多传统上由教会法庭处理的案件，并制定了与商业活动有关的法律，又在一定程度上将其与欧洲大陆适用的法律相融合。这意味着王座法庭能够管辖商人习惯法的应用，也就是商人长期遵循的法律惯例。衡平法院和海事法庭仍然保有独立管辖权，但王座法庭的法官成功地限制了二者的职权范围，并最终将它们纳入普通法体系。
