案情背景
如何彻底排除法院对房产的强制执行，即要从其根源执行依据入手。律师接受委托后第一时间向执行法官递交执行异议材料，以中止房产拍卖程序，同时，向作出执行依据的法院提起第三人撤销之诉，要求对判决书“抵押权人对房产拍卖、变卖价款享有优先受偿权”的判项进行撤销。
案件焦点
丈夫是否有权撤销幸某在案涉房产上设定的抵押权？
一方是所有权人，一方是抵押权人，如何在不同权利位阶之间进行评判、取舍，需要各方结合案件事实、法律规定及证据充分论证。
办案思路
《民事诉讼法》第59条第三款规定：“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”
结合本案事实，执行依据系在丈夫不知情未参加诉讼的情况下作出，且“抵押权人对房产拍卖、变卖价款享有优先受偿权”的判项直接处分了丈夫作为房产共有人的合法权利，丈夫在知道权利受损之日起6个月内提起撤销之诉于法有据。
《民法典》第395条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）海域使用权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
本条是关于可抵押财产范围的规定，财产的抵押必须符合两个条件：第一，债务人或者第三人对抵押财产有处分权；第二，是本条规定的可以抵押的财产。本案中，王某取得案涉房产的权利基础（民事调解书）已经被生效判决文书撤销，其自始至终不是房产权利人，无权以他人房产对外设定抵押，其设定抵押的行为违反了《民法典》第395条关于可抵押财产的强制性规定，抵押合同应属无效。
《民法典》第311条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
本条是关于善意取得的规定，第3款规定“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定，”据此，从实证法层面抵押权可适用善意取得之概念。
庭审中，抵押权人主张，不动产抵押权之设立采取登记生效主义，且办理抵押登记时其对民事调解书已被撤销的事实并不知情，基于不动产登记具有公示公信效力，其有理由相信王某系案涉房产所有权人。根据《民法典》第311条规定，应认定抵押权人已经善意取得案涉房产的抵押权。
民法典第311条“除法律另有规定外”之例外规定：
最高人民法院关于适用《民法典》物权编的解释（一）第20条，有下列情形之一，受让人主张依据民法典第311条规定取得所有权的，不予支持：
（一）转让合同被认定无效；
（二）转让合同被撤销。
本案中，在抵押合同（也就是原因行为）被认定无效时，法律明确规定应排除适用善意取得制度。
裁判结果
法院经审理认为，案涉房屋系夫妻共同财产，因房屋登记在王某名下的民事调解书已被撤销，王某取得案涉房屋的权利基础已不存在，王某自始对案涉房屋不享有权利，王某以房屋设定抵押的行为，侵犯了丈夫的合法权益，应属无效，案涉房屋上设定的抵押权亦属无效。丈夫作为合法权利人，要求撤销判决书“抵押权人对房产拍卖、变卖价款享有优先受偿权”的判项理由正当，证据充分，予以支持。
抵押权人不服一审判决提起上诉，二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。后丈夫依据生效判决书向一审法院申请将案涉房产执行回转至妻子名下，待下一步启动婚后财产分割诉讼。
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