学术 | 焦旭鹏、王子涵：论风险刑法立法中的价值权衡

摘要

风险社会的到来和深化，要求刑法有所作为以抗制风险。为了捍卫宪法所确立的基本价值，刑法的介入方式有待妥善厘定。风险刑法立法涉及复杂的价值问题，借助比例原则进行价值衡量以区别审查关涉不同利益的刑法立法是一种有益尝试。有必要明确风险刑法立法中安全与自由价值在不同情况下何者主导的问题，这既要避免保守论者恪守古典自由主义刑法理论中自由价值绝对优先的弊端，也要避免消极折中论者所主张的自由优先兼顾安全的模糊论调。在具体的风险刑法立法中，应考察某种价值主导下具体立法所涉主体利益实现的问题，对关涉人类生存本身或者对人类生存基本条件有重大风险的行为一般应予以犯罪化；仅对纯粹个人利益产生侵害可能性的风险行为一般不必犯罪化；而对于高度“科学不确定性”所带来的风险行为，在确证其科学意义上的某种风险程度之前不能入刑，但随着科技的发展可能将其犯罪化。

关键词

风险刑法；刑法立法；比例原则；价值权衡；古典自由主义刑法

目次

一、问题的提出

二、风险刑法立法中的价值冲突与解决进路争议

三、风险刑法立法中的价值取向

四、风险刑法立法中的利益权衡

结语

一、问题的提出

中国刑法在过去十五年内共进行了六次修正（《刑法修正案（十二）》今年三月一日起正式实施），有学者称，我国当前的刑法立法已进入积极立法时代。[1]这些修法中许多内容是为了适应逐步深化的风险社会发展要求，以维护基本集体安全，有学者甚至将《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的颁行称为我国刑法立法进入“安全刑法”的标志。[2]应当承认，当前的立法虽然增补了大量有关风险刑法的条文，但总体上依然没有处理好风险刑法内部不同类型价值的冲突问题，立法精细化工作同样远未完成。学界一般认为法益保护原则是指导刑法立法的理论根据，[3]（P.227-247）但有学者认为，由于法益理论未能真正成为限制国家立法权扩张的有效理论工具，而随着时代变迁，法益论又缺乏对前实定法意义上刑法保护对象的规范来源解释；于是这些学者尝试提出，应当引入公法上的比例原则以替代或者补充法益保护原则。[4]基于我国刑法立法长期以来因“宜粗不宜细”指导思想带来的立法粗疏，[5]这种尝试有利于推进我国刑法的精细化。但当前刑法立法研究中提倡比例原则的尝试，总体而言具有一般性，尚未在刑法立法的具体类型化语境中具体展开。风险刑法立法作为我国未来刑事立法领域的一个重要板块，当前的理论努力尽管颇有启发意义，但失之于太宏观，对具体的法条设计所应具有的针对性指导作用有待落地。应当注意到，当前的刑法立法研究较为缺乏对风险社会中不同层次利益的区分鉴别，未将不同维度的风险类型在具体立法例检讨层面全面展开。无疑，这是一项十分有益而极其困难的工作。在风险刑法语境下，应对不同类型的风险所涉及的是一个关系全局的重要基础问题，即自由价值与安全价值之间的冲突问题。①诚然，在积极刑法立法持续发展的背景下，再无视安全价值而仅倡导自由本位已日益变得不合时宜。然而，古典自由主义刑法观所坚持的自由价值在风险刑法立法中依然需被重视。自由价值在许多场合与安全价值存在紧张关系，在风险刑法立法中如何处理二者的关系是必须解决的问题。当下此类研究还较为薄弱，这不利于我国刑法立法科学化，既可能导致无法有效借助刑法抗制风险以维护集体安全，同时还可能导致无法妥当地限制刑法以保障个人自由。本文拟以比例原则为工具，首先尝试论证风险刑法立法中应如何对不同的价值进行权衡，然后讨论在若干典型具体立法上所采的利益衡量标准，以更好实现抗制风险与保障人权的刑法机能。

二、风险刑法立法中的价值冲突与解决进路争议

价值选择在风险刑法立法中并非不言自明的东西，安全与自由的刑法立场博弈也是刑法立法观的对垒。长期以来，我国研究中出现了两类理论误区，不利于厘清风险刑法立法中的价值取向。第一类是保守论者的主张，其恪守古典自由主义刑法观，片面认为现代刑法应该坚守自由价值，不将安全价值或秩序价值作为刑法立法的价值取向；[6]第二类是消极折中论者②的主张，其承认风险刑法立法的意义，但认为应以自由为主兼顾安全[7]。这两类主张中，前者过度忧虑犯罪圈扩大的弊端而忽视了风险社会存在并逐步深化的客观事实；后者则是对不同本位价值的冲突观察笼统，没有充分考虑风险刑法立法的复杂程度，缺乏对不同情况进行类型化的区别处理安排。

需要注意的是，作为公法上的重要原则，比例原则对刑法立法具有重要指导作用，其在价值衡量上的意义尤为值得关注。引入比例原则作为刑法立法的审查方法，在我国学界已有介绍并引起了一定的理论争议。除前述赞同者的观点之外，反对者的观点也有较大影响。有刑法学者认为，比例原则不会超越法益保护原则，且比例原则由于缺乏目的正当性审查而存在模糊性，发挥法益保护原则的批判机能完全可以弥补这一审查遗漏，引入比例原则只存在方法论意义。[8]还有行政法学者认为，由于刑法本身已经建立“法益保护”“刑法谦抑性”“罪刑法定”“罪责刑相适应”等原则，其实已经完成了比例原则的刑法适用，故没有必要引入比例原则作为刑法立法的指导性原则。[9]（P.56-57）本文支持引入比例原则作为指导我国刑法立法尤其是风险刑法立法的审查方法，并认为反对者的观点存在以下两大问题：第一，认为比例原则没有目的正当性审查的观点，其实没有追踪到比例原则的新“四阶”理论，该理论将目的正当性作为首要立法合宪性审查条件，完整填补了反对派学者指责的缺憾；第二，认为刑法立法已完成比例原则适用的观点，错将法益保护原则直接当成了目的正当性审查，但二者只在实定法益内存在一致性，缺乏赞成派提出的有关前实定法益内容的审查。

可以说，在刑法立法上，无论是主张自由价值主导，还是笼统地主张自由价值与安全价值平衡，在风险社会的语境下都存在重大局限，应予以深入检讨。本文主张，风险刑法立法在价值衡量上应区分不同情况，宜运用比例原则的审查方法，并结合风险社会的具体立法情境对之加以拓展，以告别过去的理论误区，更好发挥理论对刑法立法的指导作用。

（一）对保守论和消极折中论的检讨

1.保守论存在理论与现实脱节

保守论恪守古典自由主义，坚持自由价值绝对优先是现代刑法学的理论立场，这一知识传统是启蒙运动的产物，其理论旨趣起初是将人从封建王权和世俗神权中解放出来，后来演化为保障人权和限制国家刑罚权不当扩张。虽然刑法体系历经变迁，但以古典自由主义政治哲学为指导的精神内核保留了下来。现代刑法要求在建立现代国家时，国家刑罚权要最低限度地介入公民生活，以此保障个人权利。[10]但在风险社会中，基于社会治理的需要，刑法介入的范围不断地扩张成为世界性趋势。这种扩张不仅体现在中国刑法中，德国刑法也“总是延伸到新的领域，如环境、毒品、有组织犯罪、恐怖主义、高科技犯罪和产品责任。”[11]（P.25）日本近年来则已摆脱上世纪九十年立法的“金字塔沉默”，刑法立法活跃于“法益概念的抽象化”、“处罚的早期化”“重罚化”等议题上。[12]这无不体现出各国对安全价值的重新选择，背后实质都是各国为了应对风险社会的深化而进行刑法改革。溯源风险社会理论则会发现，风险社会对于安全价值的追求，并不是单纯某种哲学思潮的兴起，而是现代政治治理模式变革和科学技术副作用的产物：第一，现代政府早已摆脱“守夜人”身份，转而进入了多重职能的大政府时代，维护系统性安全是现代政府的必然职责。③但随着风险社会的深化发展，“公共安全领域正进入风险交织叠加和集中爆发的时期……依靠工业时代延续下来的传统管控手段被证明难以奏效。”[13]第二，当代民众愈发依赖科技，科技成为了衡量社会风险的标准，但认识的偏颇导致科技理性没有真正消解人们的恐惧心理，反而使得人为的科技风险泛滥。[14]可以说，保守论者独爱自由价值而置安全价值于不顾的见解，在很大程度上还沉睡在十八世纪，与现代刑法学鼻祖贝卡利亚声气相连，尽管不能把完全否定其当下价值作为学术批评的方向，但在不断出现的社会新问题及刑法应对上，此类见解表现出的理论和现实脱节是难以掩盖的。

这种理论和现实的脱节，与其学术方法进路也不无关系。恪守古典自由主义刑法理论的见解，其实悄悄发生了不同学科之间的理论脱节和论证跳跃。他们有意无意地将古典自由主义的政治立场作为指导刑法立法的全部理论立场，并没有真正理解风险社会出现的社会机理，当然无法认同风险社会需要以安全为导向的刑法改革。其信赖的政治哲学是从传统社会向古典工业社会转型的社会语境中所产生的，而其批判的则是为回应古典工业社会成熟后步入风险社会语境所提出的刑法理论。这种跳过社会语境变迁并无视社会学对刑法理论影响的批评，只是在自己的逻辑体系内形成了闭环，无法承担风险刑法立法的正当性检验功能。

2.消极折中论没有完全进入风险刑法立法语境

消极折中论承认风险社会的到来，也承认风险刑法立法的必要性，但对安全价值抱有种种怀疑，其“自由为主兼顾安全”的落脚点还是原则性地回到了古典自由主义刑法的立场。这类研究中通常聚焦于风险社会中的“公众安全感”，认为新媒体的选择性报道和“流动性民主（liquid democracy）”不仅对民众心理产生了影响，还对刑事政策产生了冲击。[15]有学者认为，风险刑法立法摆脱了传统法治国的刑法定位，是为了平复民众恐慌而进行的象征性立法，是一种纯粹的国家控制社会稳定的手段；这种做法会侵蚀法治国刑法，不当干预个人自由，故刑法还是要以法益保护作为目的，兼顾风险社会情境中刑罚的预防沟通效果。④还有学者认为，古典自由主义刑法理论保护人权的立场需要坚守，但继续统领当前的刑法立法已不合时宜，需要积极预防立法回应时代需求。将法益保护的内容调整为个人法益和社会法益之后，继续坚守法益保护原则以指导风险刑法立法，防止不当扩张才是可行之道。[16]

消极折中论的理论忧虑在防止风险刑法变成刑法风险的问题上有可取之处，但其依然回到古典自由主义刑法观的立场，这至少存在以下误区：第一，对风险刑法立法的事实基础与价值判断不统一。换言之，消极折中派的事实判断已经进入了风险社会，却在价值判断上选择回到工业社会，企图用工业社会的刑法思想指导风险社会的风险控制，这就出现了刑法参与社会治理的时空逻辑断裂。第二，过度忧虑我国刑法立法的进程。学者指出，我国刑法尚处于需完成精细化立法的阶段，不存在象征性立法的问题。[17]这些忧虑只是将“法益抽象化”“风险社会背景下立法”“回应民众舆论”等同时存在于象征性立法与积极预防立法的特征混淆了。第三，坚守古典自由主义刑法观，维护法治国的观点依然表现出一种较为偏执的立法价值取向。风险社会的风险是自反性现代化进程中发生的，但又同时与工业社会并存，自由与安全的双重价值都需要维护。一味地认为自由优先或安全优先是不现实的，而笼统地说安全与自由的平衡是无意义的。在客观的科技副作用日益凸显与民众恐惧心理不断强化的今天，风险语境下安全价值优先的立法并不难以获得民众的拥护，但关键的问题在于风险刑法立法精细的类型化与限制其作用边界。[18]

（二）比例原则引入风险刑法立法的评析与拓展

在风险刑法的立法中，针对不同类型风险如何确定具体的价值取向，适用比例原则进行筛选鉴别是一个可行的尝试。但是否可以完全照搬公法上的比例原则，是一个有待讨论的问题，尤其是涉及风险刑法立法价值权衡的某些共性问题不能忽略。

1.比例原则引入风险刑法立法审查的利弊

比例原则作为宪法、行政法的“帝王原则”，经历了比较长周期的学理变迁，可以追溯到自然法的正义观。[19]传统“三阶”比例原则的内容主要包括：“妥当性,即所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性,即除采取的措施之外,没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；相称性,即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例(狭义的比例性)。”[20]（P.239）而在新的“四阶”比例原则中，增添了目的正当性作为第一审查要件，其内容是要求立法者、行政者的公权力行为必须出于正当的目的。[21]增加这一要件的原因在于，仅凭借单纯的必要性审查是不足以限制政府权力的，为了避免“政府认为必要即必要”的空洞性，必须对政府权力进行限制，只有“合乎宪法上所确认的限制目的，法律限制才是正当的”。[22]这种新的“四阶”比例原则已被我国部分公法学者所肯定。⑤本文赞成新的“四阶审查”方法，该方法不仅有利于实现“宪法——刑法”立法的体系化，还可通过宪法方法指导具体刑法立法，以此完成风险刑法立法的合宪性审查，从而避免古典自由主义刑法论者所忧虑的刑法不当扩张。

有必要指出，比例原则在风险刑法立法中作为唯一方法存在一定局限，须作必要的理论拓展。德国学者已发现，“宪法上的合比例性原则为评价立法提供了理想的框架，但内容上有待具体刑法标准的填充。”[23]易言之，比例原则作为一种合宪性审查方法能提供一个阶层性的审查框架，但无法为具体的立法内容提供完全指引。我国支持比例原则引入刑法立法的研究主要侧重于一般性观念引入上，认为这种做法的优势是在立法层面以合宪性控制的方法来限缩犯罪圈，同时可以保证立法时均衡性原则在罪刑配置中得到保障。[24]这种观点无疑是正确的，但因其论题所限见解较为宏观，在操作上仍然模糊，尚未讨论到具体类型化立法阶段而缺少立法正当性根据论说上的精确性，这与德国学者所忧虑的“具体规范根据不足”似乎也有相通之处。

比例原则引入刑法立法审查时所具有的前述利弊特点，使风险刑法立法所涉价值衡量问题遭遇同样的境遇。我们无法一般性地由比例原则出发给出具体风险刑法立法在价值衡量上的确切建议，而倾向于能通过对关涉不同风险类型的刑法立法的具体分析，就其价值衡量问题作出区别考量。因为刑事立法中的价值衡量并不是为了设定一个具体的数值，而是一种增强立法理性的方式。[25]（P.165）但这不意味着将关于风险刑法立法价值衡量的讨论推向碎片化，而是试图在中观的层面给出若干典型方案，使相关的讨论跳出既有认识的路径依赖或思考误区，而在新的思考方向上有所推进。

2.比例原则在风险刑法立法中的拓展适用

我们认为，为了给风险刑法的具体立法提供妥当的理论检验根据，处理好安全价值与自由价值的关系，至少需要考虑以下三点：第一，比例原则是一般性的合宪性审查方法，并非针对风险社会专门提出，故适用语境需要首先限缩至风险社会的刑事立法中，对自由与安全价值的讨论都要在具体风险情景中进行。第二，针对具体的立法内容适用比例原则，就必须对其进行类型化区分，因为类型化是一种被普遍地运用于刑法立法领域的“最基本”的刑法方法论。[26]正如考夫曼指出,立法者的任务便是去描述各种类型,而“立法以及法律发现的成功或失败,端赖立法者能否正确地掌握类型。”[27]（P.113）如何做这种类型化展开，后文还将专门讨论。第三，风险社会语境下的犯罪本质是行为人诱致了风险刑法所不容许的风险，其风险刑法立法的作用便在于抗制这种风险，以恢复法的安定性与有效性。[28]换言之，风险刑法的任务在于建立一个可以抗制风险的刑法制度，由此维护风险社会中经由民主程序确认的社会文化观念。

三、风险刑法立法中的价值取向

风险社会虽然是一种自反性现代化意义上的社会形态，但仍残留现代社会的成分。换言之，风险社会是一个更复杂的社会，同时包容了后现代社会的“风险”与现代社会的“危险”。⑥在这种情况下，一概宣称以安全价值为主导或者以自由价值为主导，以及含混宣称二者平衡的论调，都是不利于具体立法科学化的，有必要对其进行区别与分类处理。基于风险刑法立法的特点，必须要明确何时以安全价值为主导，何时又以自由价值为主导，还有何时需要同时处理好二者相混杂的三类基本情形。从风险刑法立法的正当性审查过程看，其价值取向的选择，首当其冲通过目的正当性的审查来确定，而妥当性、必要性、相称性的审查，在很大程度上只是目的正当性的实现手段。例外地，在相称性审查阶段，因为涉及引入新的价值，不能排除对目的正当性审查所确认的某种价值的重新调适。对于例外情形，后文另专门研究。

（一）以安全价值为导向的情形

安全是风险刑法中非常重视的价值取向，从立法技术上讲，较为典型的做法是更多设置抽象危险犯，但并不是无限制的刑法前置化。因为刑法的任务不是也不可能消除风险，“只能设法在风险现实化之前去规制与管控不可欲的风险”。[29]风险刑法立法所规制对象的范围就应该被限制在关涉人类生存本身或者对人类生存的基本条件有重大风险的行为，前者的类型包括但不限于生物犯罪、环境犯罪、食药犯罪、以核物质为代表的危险物质犯罪和恐怖主义犯罪等，后者则以网络犯罪、金融犯罪等为代表。⑦

对于侵害人类生存本身的犯罪行为，除了前述的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，还有《刑法修正案（十一）》增设的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪和非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。立法部门《刑法修正案（十一）》立法时明确表示，这三个罪名的增设目的在于“维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，与生物安全法衔接”。[30]有医学研究者认为，“对生物技术的误用和谬用、对战略性生物资源的非法采集和攫取，高致病性病原微生物实验室泄漏及生物恐怖袭击等行为，都可能对民族安全、国家安全等造成潜在威胁，也对生物安全提出了巨大挑战。耐药细菌感染已成为全球主要健康问题，外来物种入侵也严重威胁着国家粮食安全和生态安全。”[31]而《生物安全法》第1条就明示该法的立法目的，是“为了维护国家安全……保障人民生命健康……实现人与自然和谐共生”。该法虽然表明了人与自然和谐共生的目标，但更多还是侧重于维护国家安全和公众健康。

对于人类生存的基本条件有重大风险的行为，则是以网络犯罪为行为典型。网络犯罪的脱域机制⑧和多样性造成了严重损失。有智库研究称，预计到2025年全球网络犯罪的年度成本将达到10.5万亿美元。[32]这种“巨灾”级的犯罪与损失，使刑法等法律不可能无所作为。我国除了《反电信网络诈骗法》和《网络安全法》等一系列专门法律，还有刑法多个修正案对网络犯罪设置了大量新规。以《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪为例（以下简称帮信罪），并随着“两高”联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》和五部委联合开展“断卡”行动以来，⑨我国的帮信罪起诉数量呈爆炸式增长，仅2022年前九个月我国检察机关就起诉帮信罪9.2万余人。这种保障网络安全的立法与司法取向，一方面维护了网络作为人类当今不可或缺的基础性工具的地位；另一方面也体现出对于安全价值可能存在过度保护，激增的犯罪数据使得我国有学者已经警告要防止帮信罪成为新的“口袋罪”。[33]

（二）以自由价值为导向的情形

风险刑法并非不讲自由，甚至可以说，风险刑法的立法中侧重安全价值的立法也是为了维护人的自由发展环境；还应注意，风险刑法立法中所倡导的自由，同时也具备维护古典刑法体系所宣称之自由的意义。因为在风险社会和传统工业社会共同的“自由”价值中，关于确证国民对刑法的忠诚以明确其行为自由的目标是一致的。有学者提出风险时代犯罪预防的两个基本立场：第一，风险管理是一项合法和重要的工作，但它必须以尊重正义为框架和限制；第二，如果国家权力在追求风险管理的过程中得到加强，那么对正义的承诺也必须相应地得到加强。[34]虽然自由主义、社群主义关于正义的争论迄今仍未平息，但正义中的自由命题是无法绕过的。[35]

例如，在“陆勇销售假药案”之后，国家对《药品管理法》作出修订，不再将未经批准进口少量境外已合法上市的药品按“假药”论处，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2022）》第18条则进一步规定：不以营利为目的实施带有自救、互助性质的进口药品的行为，不应当认定为犯罪。这表明即便假药问题是一个重要的风险社会问题，但病人用药的自由和生命健康安全主导关于药品进口的立法设计，而不是以所谓“假药”的安全问题为由一概进行严厉处罚。再如，转基因食品安全是典型的风险社会技术条件下出现的具有广泛影响的新问题。对于一般性的食品安全问题，整个法体系的保护都严密超前，刑法也在相关问题上多次修法，体现出安全价值优先的立法取向。但转基因食品的安全性问题，则一直存在争论。有学者认为转基因食品危害巨大，支持对涉及转基因食品生产、流通和监管各环节的相关人员设置相应的刑法规范。[36]但对于转基因食品的刑法规制问题，由于技术的不确定性和“极限值”的不可测量，我国一直没有对相关行为专门进行刑法规制。而最新的研究结果似乎也说明，转基因食品的危害性未被确认，并不能佐证前述论者的观点。[37]对于这类科学依然没有明确意见的行为，贸然进行刑法规制有悖于刑法的谦抑性原则，也会降低我国国民在选择食品上的自由。基于转基因食品危害科学不确定性的考虑，对于转基因食品的法律规制任务，在我国主要是由行政法、广告法和农业法负责的。

（三）安全与自由相混合的情形

一般而言，某一具体刑法法条的立法取向是比较明确的，即便同时关切自由与安全，也是有明显主导的。但我国刑法的一些条款设计中，同时混杂了风险社会与传统社会双重语境下的自由与安全价值，使得刑法条文在内容上过度膨胀且价值论上存在错位，尤为值得检讨。

以污染环境罪为例，从“79刑法”的空白到“97刑法”设立重大环境污染事故罪是一个“零的突破”，2011年的《刑法修正案（八）》正式设立污染环境罪则大大拓宽了本罪的保护范围，2021年的《刑法修正案（十一）》进一步细化了本罪的罪刑规范。但从具体的构成要件看，本罪存在刑法体系上的立法价值权衡缺陷。本罪最新增了四条具体的加重构成要件，第一、二项关于自然环境保护的内容仍可以被认为是维护环境法益的规范，这种设计的安全价值取向还是停留在传统环境安全，对国民和单位排污行为的自由进行一般性干涉。但从第三、四项开始，一般意义上所称的环境法益就有了显著变化，其规制语境已经进入了风险社会的环境保护中，但对农田和人身的危害并不是风险社会所特有的，同时也混合了传统社会的环境污染问题。具体而言，第三项“致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的”中的基本农田基本功能除了可以被认为是保护作为环境一部分的农田外，更重要的是粮食安全问题。立法者认为，永久基本农田不仅是环保问题，而且关系我国国民饭碗安全，必须严格保护。这也是将环境保护上升到了国家战略高度后的必然要求。[38]（P.1336）而第四项加重构成要件“致使多人重伤、严重疾病，或者致人严重残疾、死亡的”除了有环境法益的考量，“致伤致残”的刑法用语更多表达的是对人身安全的保护，而且本项与刑法分则第二章的以危险方法危害公共安全罪在结果要素上几乎没有区别，甚至在相关司法解释对“致伤致残”的罪量要素规定的情形也一致。如果将其全部放在妨害社会管理秩序罪之中，在法益分类的逻辑上难言妥当。

四、风险刑法立法中的利益权衡

在讨论了“形而上”的风险刑法立法价值取向之后，如何将这些价值实现于“形而下”的具体立法设计，是本部分的论述重点。如前所述，风险刑法立法价值取向的厘定，一般在比例原则审查的第一阶即目的审查阶段即可完成，而妥当性、必要性、相称性的审查通常仅具有实现已确定价值的手段意义。然而，由于利益权衡有时会引入新的价值思考，不仅会重新检讨立法目的中确定的价值的实现可能，还会引发不同价值的新的对抗和选择，因此有必要再做专门探讨。

刑法立法中的利益权衡，从比例原则审查中的相称性审查来说，主要包括两种维度的利益问题。其一，以刑罚手段介入相关事项，刑罚本身必然造成受刑人自由或财产的损失，这种损失与立法目的所增进的价值之间如何权衡是理应考虑的。其二，将某种行为犯罪化，在增进了立法目的试图保护的某种价值的同时，有时可能会限制到某种同样有宪法依据的其他价值，而这两种价值之间的利益权衡，也必须语境化地具体考量。

无论如何，风险刑法立法中的利益权衡，实质就是立法价值冲突下如何实现效益最大化，于是在冲突的价值取向下寻求利益最优解就是必须阐明的问题。学者指出，利益多元化时代的立法者必须考虑法律保护的必要性，到底哪些利益需要刑法保护,而设立刑法立法的过程是一个价值评价过程，立法的任务就是将价值评价法律化。[39]（P.52-53）换言之，价值判断主导立法决策，立法之目的就在于对利益进行法律保护。二者的理论基础一致，前者重视的是法哲学概念的构建，后者则属于具体的方法论。[40]（P.416-417）黑克认为：每一个法条都是生活利益冲突的产物，而且背后都有其决定性的生活利益，[41]（P.18）即通过刑法规范所保护的法益。这种“从作为立法理念的价值走向作为立法技术的利益”之语境转化，就是本文展开具体立法论证时所关注的重要维度。

在风险社会中，以维护集体法益为主兼顾维护个人法益的立法模式已经有了一定的共识，而且立法重点是无法被还原为个人法益的狭义集体法益。[42]但如何确证这种狭义集体法益将其犯罪化，以避免古典自由主义者担忧的“象征性立法”或者立法成本过高，需要以具体的利益衡量为标准。这不仅要确认安全价值或自由价值何者为先，还需要进行犯罪化的“投入—产出比”衡量。[43]笔者在犯罪化根据上采“风险抗制说”，该说可以被认为是规范维持说在风险社会语境下的具体化，主张刑法的任务在于维护风险社会中经过民主程序确认的共同文化规范。但考虑到刑法条文背后的文化规范也是指向法益的，刑法只能经由对规范的维护来实现对法益的保护，故本文并不反对法益保护论中对具体法益的类型化区分。为了理论言说与学术表达的可沟通性，笔者赞同前述学者对风险刑法立法中有关狭义集体法益的总结，下文的类型化论述将从规范维持说二元论的角度切入。

风险刑法立法也是一个反向审查的过程，将不同价值在法条设计时转化为具体的利益类型后，须根据这些利益类型进行衡量，而后得出应否犯罪化以及如何设计具体法条的综合结论。对于拟犯罪化的行为，经过比例原则的审查，其结果大概有需被犯罪化、不必犯罪化以及待定犯罪化三种基本情形，下文就这三种基本情形分别予以讨论。

（一）风险刑法立法中的犯罪化情形

1.危害人类整体生存本身的行为

对于危害人类整体生存本身的行为，将其犯罪化通常并不存在任何观念和利益衡量的困难。这种行为的将颠覆人类文明的存在本身，不将之犯罪化是任何社会和制度都不允许的。易言之，对其犯罪化其实是可以“不计成本”的。将此类行为立法，在宪法的目的合理性审查中不存在障碍，在后续的妥当性、必要性和狭义比例原则的审查中，对于关涉人类社会存续的问题，将其放在刑法中进行规制也是必然要求，而且我们也可以轻易地从各国在近三十年的刑法立法趋势中找到证据。

关键问题在于，作为具体立法的构成要件要素，如何识别哪些行为会危害人类整体生存？除了学界已经达成共识的新恐怖主义犯罪、核犯罪以及严重的环境犯罪外，这种典型侵害集体法益的行为，应该还存在其他同类型的行为，但如同四十年前的人无法想象出互联网金融交易等新兴技术一样，风险社会的深化发展不允许我们在今天就穷尽其具体立法类型。所以对于这种集体法益的侵害必须在规范意义上进行观察，对“危害人类整体生存本身”行为抽象出具有立法指导意义的界定。

首先，拟犯罪化的行为必须是风险社会中的危害行为。危害人类社会的整体生存不可能是仅危害一时一地的行为，危害行为被限定在由脱域机制引发的时空范围，例如非法编辑人类基因的犯罪。换言之，即便是在特定地区非法污染导致居民水库污染的排污行为，若其没有产生不同时空范围内对不特定人群的危害，也只能被视为工业社会领域的危险。其次，该行为可能的危害后果必须具备同等高强度意义上风险的全球化，例如核战争对人类生存构成的威胁。[44]再次，规制该行为所保护的具体对象应该是人类社会的基本存续条件。根据维纳的控制论及其在社会学上的发展，人类生存和社会发展的三大基础是物质、能量与信息。[45]具体到风险刑法立法领域，其立法保护对象应不限于（整体意义上的）水、食物、大气、土地、森林、矿产等具体物质资源安全以及维护人类社会存续的安全环境。与前述风险程度相结合，其典型行为及后果应相当于利用核武器、生物武器、细菌武器等对我国及其他国家的人口密集区、重要水源地、核设施所在地、重要水坝和交通设施等进行袭击，造成类似于“美国9·11恐怖袭击”及以上侵害结果。最后，基于我国当前国家安全体系的建设以及《国家安全法》等专门法律的制定实施，抗制风险的法律正在逐渐体系化，为了适应这种国家立法模式，在有前置法明确规定时，风险刑法立法需要设置空白罪状与之衔接；又因风险刑法规制对象的复杂性，通常用语可能难以准确表述行为类型，故未来风险刑法的增补应避免设计简单罪状，具体罪状应当以规范性构成要件要素为主，以防止司法适用时的随意性；在具体的罪量要素当中，该类型犯罪的正犯起刑点设置应当较高，对于使用风险手段危害不特定主体且有可能导致多人死伤的，则应当考虑其他已设死刑的罪名，以竞合犯的方式进行司法适用，而不必增设新的死刑罪名。具体而言，对此类行为的犯罪化，可参考以危险方法危害公共安全罪和国际刑事法院有管辖权的四种国际罪行作立法设计或国内法转化。在具体法条设计中应注意，关于行为规范，可设置多个类型的行为要件，对结果要件则要区分基本结果、减轻结果和加重结果；关于制裁规范，则要设置多层次相衔接的“梯度”刑罚；关于犯罪终局形态，要考量按照预备犯、未遂犯和既遂犯三种类型进行设计。

2.对人类社会发展有重大阻碍的行为

与前述危害人类生存的行为有所不同，对人类社会发展有重大阻碍的行为最大差别在于：这种行为虽然也可能重创人类社会，对人类文明成果产生巨大威胁，但不会对人类存续产生直接影响。例如近年来被热议的网络犯罪，无论网络犯罪的种类如何繁多，造成的财产损失数额和被害人数量如何巨大，其犯罪一般不会对人类社会的基本三大资源产生毁灭性影响，不会危及人类的繁衍。

对于该类行为类型化的讨论，常见于网络犯罪、金融犯罪等。这两类犯罪都是我国自97刑法以来数次增补修订过的罪名，其立法历程也基本契合我国逐渐进入风险社会的时代需要。金融犯罪的立法进程中，我国已经从单一的“秩序法益观”转向了“利益法益观”，在现代金融中建立了以信用为基础的集体法益观[46]；而网络犯罪立法中，《刑法修正案（九）》大规模增补了关于公民个人信息、网络服务者刑事责任、网络犯罪预备行为实行化、网络共犯正犯化的规定，体现出网络安全作为一种集体法益的立法扩张。[47]提炼类似行为的规范标准，需要进一步区分行为侵害的法益内容，例如利用金融或网络单纯侵犯他人财产的行为，只是利用风险手段的传统犯罪，对此不能纳入风险刑法犯罪化的领域。对于本类型的犯罪设计标准，基本可以适用上述“危害人类生存本身的行为”之论述。在刑罚设计上，该类型的犯罪一般体现出造成特别巨大财产损失的后果，或者损害后果可以被量化为具体损失数额，该类行为的刑罚最高可以适用无期徒刑，但应当排除死刑的适用。但对于该类行为的基本犯及基本犯的未遂犯，从具体的利益衡量和狭义比例原则看，则应当探索以高额罚金替代自由刑或者以从业禁止为代表的处罚措施。

3.污染环境罪的类型区分与立法修正

之所以将污染环境罪单独讨论，乃是出于学理与我国立法实践的双重考虑。学理上，污染环境罪是典型的同时存在于传统工业社会和风险社会的复杂问题，几乎没有哪个罪名可以如此典型地同时展现两种社会景观及其内部的不同犯罪形态。风险社会中严重的环境污染有可能造成危害人类社会生存或者重大阻碍人类社会发展的后果，传统工业社会中的污染则一直是整个法体系的关切焦点。我国立法实践上，前文已经从价值衡量的角度对本罪的价值混乱做出了说明，价值取向上的混乱必然带来实际立法利益衡量中的缺陷。本罪的立法膨胀导致了在本罪的条文中根本难以区别污染环境行为所侵害的利益，而本罪同时混杂了三种利益：风险社会中危害人类生存和严重阻碍人类社会发展的利益，以及传统工业社会中的集体环境利益。

一旦考虑了本罪在风险社会语境下的实现样态，本罪的罪刑规范需要全部重新设计。在本罪未来修改的利益衡量中，除了考虑环境安全之外，还必须考虑粮食安全问题和公共安全问题，这就需要对相关利益进行一个综合评估。我国刑法当下依然坚持集中立法模式，而对分散立法模式的倡导尚存于学理层面，但这种立法思路更能适应多层次利益的需要。

本文主张，污染环境罪再修改时可通过分散立法方式进行明确的分层，不仅需要在环境保护法、治安管理处罚法中增设有关污染环境的轻罪、微罪条款，还要将污染环境罪区别出抽象危险犯、具体危险犯和实害犯并专门设计不同程度的刑罚，而且在刑法分则内部也应当设置多个罪名到不同章节以满足不同程度刑罚的需要，以更好维护风险语境下的环境保护。修法时，可以依照以下思路进行修订：（1）在环境保护法、治安管理处罚法中增设有关污染环境的轻罪、微罪条款，对轻微的环境污染行为设置十五天以下自由刑和相应的治安罚款；（2）仿照盗窃罪、故意伤害罪等罪名，在不同罪名下设计专门法条，例如当前本罪结果加重犯的第三项、第四项完全可以被设置在以危险方法危害公共安全罪之下以满足风险社会的需要；（3）提升本罪结果加重犯第一、二项的法定刑，对可能导致严重阻碍人类社会发展以上后果的行为，考虑设置无期徒刑（但不能排除竞合时适用死刑的可能性）；（4）污染环境罪作为典型的法定犯，应妥善设置空白罪状，随着我国环境法立法体系的健全，针对环境犯罪的前置法规范将作为发动刑法介入的必要条件；（5）从立法技术角度看，虽然本罪的兜底条款设置了数罪竞合时从重处罚的规定，但这也仅仅是根据刑法学的一般原理设立的注意规定，可以删除。

如此修改后，治理污染的刑事保护目的完全可以经得起我国宪法第26条有关环保的审查，符合目的正当性。在分层后，对于不同类型的污染行为可以适用污染环境罪、以危险方法危害公共安全罪等不同的罪名，还配置有从最低一天治安拘留或行政罚款到最高死刑（以危险方法危害公共安全罪的最高刑）的刑罚。由此建立的多层次、全覆盖的罪刑体系，在利用刑罚防治环境污染上可以通过适当性和必要性审查；“轻轻重重”的刑罚体系则符合了“罪责刑相适应”原则，多层次的细分制裁规范也不会出现“轻罪重刑”问题，从而可以通过狭义比例原则的审查。

（二）风险刑法立法非犯罪化的情形

风险刑法立法中，必须要极力避免的一个问题在于：风险刑法立法不能摧毁古典政治自由主义所宣称的那种个人自由。[48]即关涉个人的法益与可以被还原为个人法益的集体法益仍需要在风险时代被保护。在这种背景下，对制造了风险时代刑法所不容许风险的行为是否一律入罪，是值得仔细进行利益衡量的。例如近期引起热议的“胡某走私、贩卖毒品案”，胡某为自己女儿和其它病患代购氯巴占，该药在国外已经上市且对罕见癫痫患儿有效，但在国内属于第二类精神管制药品，未获批准上市。许多病患选择从海外代购药物。胡某被检察机关以贩卖毒品罪等罪名提起公诉，法院一审认定不构成走私贩卖毒品罪而构成非法经营罪，但考虑到情节和社会危害，法院判处免于刑事处罚。[49]由于本案中代购氯巴占的买家都是相对固定人群，应当认为代购行为可能的危害并没有扩大到不特定主体，作为多个特定主体的个人健康法益并没有受到侵害。对于类似仅侵害特定人群法益的行为，属于对特定不同主体的个人法益多次进行侵害的传统犯罪行为，完全不必要打着所谓“风险刑法立法”的名号进行新的行为犯罪化，利用现有罪名体系完全可以规制，不必消耗立法资源。

本文认为，仅仅是对个人法益有侵害可能而非造成实害结果的行为，即便具备了某些风险刑法的行为特征，也不宜直接犯罪化。或许有人认为，即便对这种利用脱域机制随时可能造成不特定风险的行为纳入刑法规制，也不存在目的正当性的瑕疵。但这就再度陷入了刑法预防风险的悖论之中，个人利益的实现到底还需要在何种程度上依附于社会政治条件？[50]实际上该问题在目的正当性的审查中是存疑的，因为民主国家中国家为了维护民众安全和民众自由之间总是存在宪法与部门法的博弈。另外在具体的利益衡量中，如果将上述行为全部犯罪化或者不修改《药品管理法》，那么在犯罪化的“投入——产出比”衡量中，犯罪化所带来的人们选择药品的不自由和治理成本，甚至要远大于因药品管理限制而造成的人们选择跨境转运药品的成本。因为修改《药品管理法》这种非基本法，只需要消耗全国人民代表大会常务委员会的立法资源，但将这种所谓“跨境走私药物自用”行为犯罪化，不仅要消耗同样的立法资源，还要消耗普通病患因需要“走私药物”而额外负担的运输成本和购买所谓“走私药品”而带来的“犯罪成本”。这既不利于患者通过境外渠道获取药物，也不利于其健康状态的稳定。有学者总结了针对此类现象非犯罪化的规范根据认为，自由不仅是质的区别也是量的差异，对于人“所希望的自由空间与可以忍受的风险”不宜被刑法规制，这与自由宪法对自由思考和行动的要求相抵牾。[51]

（三）风险刑法立法待定犯罪化的情形

风险刑法的立法并不是单纯犯罪化与否的问题，而是如同传统刑法立法一样存在“灰色地带”。贝克形容风险社会是工业社会通过副作用的后梯告别世界舞台后实现的，[52]（P.前言4）而正在“迈上副作用后梯的脚步”其实就是风险刑法立法中的“灰色地带”。例如传统刑法立法中争议不断的“毒驾”入刑问题，囿于检测手段的有限性，我国一直没有将“毒驾”入刑，[38]（P.412）还引发了我国学界对“毒驾”立法与司法实践问题的激烈争论。在风险社会中，因类似“科学不确定性”导致的酌定犯罪化情形更为繁杂，是否犯罪化的界限更模糊。例如，针对虚拟资产的刑法风险是否进行犯罪化处理，虽然对其交易流通我国已经从部分禁止走向全面禁止，但当前我国没有明确的刑法立法来规制，只是利用前置法和网络犯罪、金融犯罪的罪名来予以限制性打击。[53]对类似问题进行犯罪化并不能简单回答，它不仅涉及复杂的经济决策，还关系到民众对持有虚拟资产的性质认定。

在风险刑法立法中，“刑法的目标不是阻碍这种进步，而是保护公共利益。”[54]这就要求在高度“科学不确定”场合，刑法要特别保持自己的谦抑性。本文认为，对于该类行为的犯罪化标准，以比例原则为工具应当考虑以下几点：第一，当穷尽现有科技手段无法明确行为的危险性时，不能将此行为犯罪化，只能依靠行政法等前置法控制其行为边界；第二，随着科技的发展，确认了曾经不确定行为能够达到对人类社会发展有重大阻碍以上危害程度时，需要及时将其犯罪化；第三，对不确定行为犯罪化时，如相关领域有严格的科技认定标准或行业伦理的（如基因编辑的科技标准和伦理标准），应当参照该标准设计犯罪构成或直接设计空白罪状；第四，对于利用风险手段进行传统犯罪的，例如谎称利用所谓“NFT加密技术”帮助他人进行洗钱，实际上依然是用传统离岸金融公司洗钱的行为，只能认定为传统犯罪，或者将传统犯罪的行为要件进行增改，不能将这种行为本身单独用刑法进行规制。

结语

借助类型化的区分方法并引入比例原则讨论风险刑法立法，使我们看到了风险刑法并非反对者所言的将安全价值绝对凌驾于自由之上，而是从具体的情形出发，在维护风险社会语境下基本安全的同时，力求公众的自由不被风险刑法规制对象的泛化所阻碍。在自反性现代化日渐深入的今天，我们应当打破过去那种力求统一但粗糙的集中立法模式，转而树立“只有依靠整个法体系来抗制风险才能真正同时获得安全与自由”的观念。这就要求我们的刑法立法必须走向分散立法，并且在具体立法时不仅依赖刑法立法学本身的理论，还要吸收包括社会学等其他学科理论的优势。只有区分开来不同类型的风险与危险，我们讨论风险社会中具体的刑法立法才是有的放矢的，本文正是这一理念下的一次尝试。还应注意的是，本文除了对风险行为的犯罪化做出了一些探讨，还同等重视了风险时代非犯罪化的行为与待定犯罪化的行为，这些行为为风险刑法的立法划定了界限。

注释：

①对于自由与安全价值的刑法立法观冲突，参见陈晓明：《风险社会之刑法应对》，载《法学研究》2009年第6期；刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，载《法商研究》2011年第4期。

②所谓“消极折中论”是本文对该类理论的一个概述，其“折中”之处在于承认风险社会的到来与风险刑法的独立价值，其“消极”之处则是对于风险刑法的潜在危害过度忧虑而回到古典自由主义刑法观，坚持个人自由为本位，限制国家刑罚权的现代立场。参见郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》，载《中国刑事法杂志》2009年第7期。劳东燕教授作为我国风险刑法理论研究的重要学者，其最近的理论倾向虽然也存在“折中”，但并没有“消极”地回到传统古典自由主义刑法观上，而是提倡双面的“刑法既要回应风险社会风险，还要保障人权防止刑罚权不当扩张”。虽然具体进路与本文不完全一致，但核心观点存在类似之处。参见劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《刑事一体化：源流、传承与发展——储槐植先生九秩华诞祝贺文集》，北京大学出版社2023 年版，第150-199页。

③对现代政府职能与定位的论证，参见俞可平：《全球治理引论》，载《马克思主义与现实》2002年第1期。

④参见古承宗：《风险社会与现代刑法的象征性》，《科技法律评论》2013年第1期。类似观点参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期;杨楠：《我国轻罪立法的实践与反思——以刑法修正案（十一）为视角》，载《东方法学》2022年第6期。

⑤肯定新的“四阶”比例原则参见林明锵：《德国新行政法》，五南图书出版公司2019年版；张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，载《法学》2015年第2期；梅扬：《比例原则的原旨与适用》，中国社会科学出版社2022年版。

⑥这种多重社会复杂性在我国尤为明显，对其详细论证参见刘仁文、焦旭鹏：《风险刑法的社会基础》，载《政法论坛》2014年第3期。

⑦类似观点参见前引[9]熊亚文：《刑法前置化及其规制》，第91页。毒品犯罪、产品质量犯罪、有组织犯罪等行为，也应当在甄别基础上考虑被纳入“对人类生存的基本条件有重大风险的行为”的分类，不过本文限于论题不再全面讨论。

⑧“脱域（disembeding）”是由英国社会学家安东尼·吉登斯提出的一个概念，包括象征标志和专家系统两个子类型，其特征都是社会关系从彼此互动的地域性关联中，从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中“脱离出来”。参见[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011年版，第18—26，109页。

⑨参见最高法、最高检、公安部、工信部、中国人民银行于2020年12月16日联合发布的《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》。

⑩参见《今年1月至9月起诉帮信罪9.2万余人》，载“最高人民检察院”微信公众号，2022年10月30日。

⑪《食品安全法》第69条规定。另外对于转基因作物和牲畜的规定，在我国《种子法》和《畜牧法》中有专门规定。

⑫维纳认为，社会学意义上物质、能量和信息三者是彼此独立的，“信息就是信息,既不是物质,也不是能量”。但对于刑法立法而言，能量的输出和信息的交互都有赖于物质本身的存在，例如森林、矿产等物质资源为人类社会提供了能量，而人类可以组成社会当然离不开基于物质交换和能量传递所建立的信息沟通。维纳对于三者的社会学观点，参见[美]诺伯特·维纳:《控制论：或关于在动物和机器中控制和通信的科学》,郝季仁译，北京大学出版社2007年版，第131—135页。

⑬分散立法是一个涉及多部门法的系统问题，本文只是针对污染环境行为的论述。有关治安拘留纳入刑法体系的改造构想，参见刘仁文：《我国行政拘留纳入刑法体系构想》，载《法制与社会发展》2021年第5期。

⑭类似观点参见李永升,袁汉兴：《污染环境罪的司法困境与出路——以生态和人类双重法益为中心》，载《湖北社会科学》2021年第1期。

⑮主要论文参见单奕铭：《“毒驾”入刑的争议问题及应然思路》，载《江西社会科学》2020年第1期；陈阳：《吸毒驾驶行为犯罪化根据研究》，载《河北法学》2015年第10期。

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