转载请注明出处：微信公众号 gipcenter
同等救济条款（Equivalent Project Relief clause，简称EPR条款）可以说是国际PPP项目下EPC合同中的一个标配条款，该类条款将承包商在EPC合同项下可以从项目公司处获得的索赔救济（包括EOT、额外费用等），限定在项目公司在项目协议（Project Agreements）下可以从东道国政府处获得的救济的范围内。同等救济条款的一个典型适用情景就是不可抗力。当然，并非所有索赔都适用，只有与项目协议中的风险传递相关的连锁索赔才适用（例如，由项目公司单方发起的变更或项目公司单独违约而产生的索赔不受此条款的约束）。同等救济条款可以确保项目公司不会因为东道国政府不承担的风险而被迫向EPC承包商支付额外费用或延长工期。当然，这也就意味着承包商承担了巨大的风险。
（1）项目公司在收到EPC承包商根据EPC合同提出的索赔后，必须勤勉地根据项目协议向政府机构提出相应的索赔，包括如果政府机构拒绝索赔，则应按照项目协议中的争议解决程序去解决争议；（2）在项目公司与政府机构之间的相应上游争议按照项目协议中的争议解决程序进行解决期间，EPC承包商根据EPC合同中的争议解决程序进行下游争议解决的权利将被暂停；（3）EPC承包商接受，它将受到上游争议解决的结果的约束，并且其在EPC合同下关于下游争议的权益不会超过项目公司在项目协议下获得的相应权益；（4）EPC承包商必须弥偿（indemnify）项目公司因进行上游索赔而产生的费用，前提是项目公司按照EPC承包商的指示行事；（5）如果项目公司未能勤勉地进行相应索赔，则第（2）项的暂停将不再适用，EPC承包商将有权通过下游争议解决程序推进其索赔。 从以上条款安排可见，同等救济条款的目的是确保项目公司仅成为承包商索赔的传导者，而无需对这些索赔承担剩余的经济责任。简单来讲，同等救济条款是一种“背靠背”的救济机制。从“合同相对性”来看，承包商与项目公司之间的EPC合同，以及项目公司与东道国政府之间的项目协议是两个不同的合同关系，从而两个合同下的索赔理应得到单独处理。但同等救济条款突破了“合同相对性”，在EPC承包商从项目公司处获得的救济与项目公司从上游政府机构处获得的救济之间设立了一个条件性的“背靠背”机制。也就是说，只有项目公司在上游项目协议下获得了救济，承包商才有权获得EPC合同下的相应救济。在国际PPP项目中之所以普遍纳入同等救济条款，是为了响应这类项目的特殊需求。在国际PPP项目中，一类典型的投资人就是投资基金等财务投资人，这类投资人往往并无项目的行业背景和管理能力，仅是为了通过投资获取项目的投资收益。为了确保财务模型的可行性，投资人就需要尽可能的锁定项目的总投资支出以及确保及时进入商业运营期，从而就产生了对EPC合同条款的各种严苛安排，如固定价格、固定工期、更高额的违约金、更长的缺陷责任期以及同等救济条款等。从项目“可融资性”的角度来看，贷款方也有需求在EPC合同中纳入同等救济条款。投资人通过项目公司（SPV）实现了有限追索融资，将其对项目的财务风险限制为他们投资到项目公司的股本金额。但是，由于贷款方无法对项目公司投资人的其他资产进行追索，贷款方就需要确信项目公司破产的风险已经降低到可接受的水平。有鉴于此，贷款方关注的主要风险就是：EPC承包商根据EPC合同有权获得EOT或额外付款的权利超过了项目公司根据项目协议从政府机构处获得的对应权利的风险。这个风险会导致项目公司产生资金缺口，带来项目破产的风险，从而影响对贷款方的还本付息。为了应对这个风险，贷款方也会要求在EPC合同中纳入同等救济条款。 可见，从项目融资的角度来理解，同等救济条款是有其重要的商业意义的。从委托代理的角度来看，同等救济条款的本质是一个风险穿透机制，把EPC承包商、项目公司和政府机构（也就是委托代理链条的末端、中端和首端）的合同责任进行连接，让合同责任得到镜像处理，从而可以最大限度的免除这个链条中间的主体（也就是项目公司）的责任和风险，实现了风险的再分配。从法律效果来看，同等救济条款是背靠背条款的一种类型，是一个约定的违约救济条款，其为EPC承包商获得救济设定了先决条件，将项目公司应给予EPC承包商的救济施加了一个条件性的责任上限和责任范围，限定了EPC承包商可以获得的救济的范围。在法律性质上，同等救济条款应被理解为一种责任限制条款。换句话说，项目公司对EPC承包商的责任不会超过东道国政府对项目公司的责任。当然理论上讲项目公司要向EPC承包商支付更高的风险溢价来购买这个责任限制。那么，同等救济条款是否有效呢（enforceable）？长期以来，行业一直担心同等救济条款会因项目所在国的相关付款保障立法（security of payment legislation）中禁止“pay if paid/ pay when paid”条款的规定而无法执行。如英国建筑法第113条（Prohibition of conditional payment provisions）的第一款就规定，“A provision making payment under a construction contract conditional on the payer receiving payment from a third person is ineffective, unless that third person, or any other person payment by whom is under the contract (directly or indirectly) a condition of payment by that third person, is insolvent.”因此，当同等救济条款被认为属于“pay if paid/pay when paid”的机制时，在许多颁布付款保障立法的司法管辖区（如英国、新加坡、马来西亚、澳大利亚、新西兰等）就会存在条款有效性的问题。这些担忧在2005年成为现实，当时英国法院在Midland Expressway Ltd v Carillion Construction Ltd & Ors (No. 2) [2005] EWHC 2963 (TCC)一案中裁定，同等救济条款违反了英国建筑法（Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996）中的禁止“pay if paid/ pay when paid”条款的规定，从而无效。在Midland Expressway v Carillion Construction案发生之后，为了克服“pay if paid/ pay when paid”禁令并改善同等救济条款的法律可执行性，伦敦城市法律协会建筑委员会（Construction Committee of the City of London Law Society）发布了一份指南（guidance on pfi sub-contracts following Midland Expressway v Carillion），在其中列出了一些替代性的合同条款安排以求绕开上述禁止性规定。这些条款的是否能真正避开英国建筑法第113条的规定还有待验证，但很少有承包商愿意在法庭上测试这些条款，毕竟他们也担心会破坏与投资人或政府机构的关系。从法律逻辑上来讲，相关立法中禁止“pay if paid/ pay when paid”条款的规定不应简单的就适用于PPP项目中的同等救济条款。首先从因果联系来看，在发生同等救济条款所覆盖的连锁风险的情况下，项目公司仅仅是委托代理链条中风险的一个纯粹传导者，对于风险的发生和损失的发生并没有任何责任，所以很难说承包商的损失和项目公司之间有什么因果联系。而背靠背的付款安排是不一样的，在承包商交付项目或里程碑节点后，项目公司就有义务进行付款，尽管进行级联式付款是建筑供应链中的商业现实，但很难说承包商的损失和项目公司之间没有因果联系。因此，从因果联系的角度来看，禁止“pay if paid/ pay when paid”条款有其合理性，但直接禁止同等救济条款的合理性不足。此外从立法目的来看，对“pay if paid/ pay when paid”条款进行禁止的立法目的是保障建筑业供应链的现金流，禁止的是对付款义务的背靠背安排。而PPP交易中的同等救济条款涉及的是对风险和救济（relief）的背靠背安排（如不可抗力），严格来讲并不是该禁止性规定所针对的不公平支付安排。可以说，对于付款责任的背靠背条款，为了保障建筑业的现金流、确保社会稳定，立法予以禁止有其正当理由。但这应该区分于同等救济条款这种违约救济类的背靠背安排，这应该更倾向于当事人之间的风险分担的自由，是PPP商业模式的一部分，对其予以禁止应持慎重态度。 当然，如果项目所在国没有相关立法禁止“pay if paid/ pay when paid”条款，那么同等救济条款在很大可能上是有效的、可执行的。不过，针对变更问题，因为关涉工程款的支付，应受相关立法中禁止“pay if paid/ pay when paid”条款的规定的约束。当然，是否真正适用还是要看合同条款的具体内容以及各国法院的先例判决。1.Midland Expressway Ltd v Carillion Construction Ltd & Ors (No. 2) [2005] EWHC 2963 (TCC)案
在英国的Midland Expressway Ltd v Carillion Construction Ltd & Ors (No. 2) [2005] EWHC 2963 (TCC)案中，其争议焦点就是同等救济条款。该案涉及M6收费公路PFI项目。该项目于2000年签署，旨在设计、建造、运营和维护伯明翰附近的M6收费公路。具体案情是项目公司Midland Expressway Limited（简称“MEL”）提出一项禁令申请，旨在阻止EPC承包商（以下简称“CAMBBA”）根据EPC合同进行审裁（adjudication）。所谓的争议涉及CAMBBA从MEL那里应得的变更工作的款项，该项变更是为了响应交通部提出的变更要求，涉及M6收费公路两端接驳线的建设。在CAMBBA向MEL提出变更的付款请求后，MEL随后将这些索赔转交给交通部。在交通部和MEL之间对这些索赔进行最终解决之前，CAMBBA试图对MEL提起审裁。随后，MEL请求法院发布禁令，即在MEL根据项目协议对交通部获得审裁结果之前，CAMBBA无权进行任何审裁。简而言之，MEL的主张是，EPC合同中的等同救济条款阻止了CAMBBA在此时进行审裁。Jackson法官根据英国建筑法（Housing Grants Construction and Regeneration Act 1996）的相关规定，考虑了MEL为反驳CAMBBA的索赔而依赖的合同条款。EPC合同的第7.1.3款约定，对于价格调整（如变更）的付款或赔偿，CAMBBA的权利仅限于“(a) an agreement has been made between the Secretary of State and MEL or a determination has otherwise been made under or in connection with the [Project Agreement] establishing that [MEL] is entitled to Equivalent Project Relief in respect of such Price Adjustment…; and (b) [MEL] has received the Price Adjustment Funds or has certified that it has funds available to it for the purposes of payment of such Price Adjustment.”第7.4款约定，“pending the determination, agreement or resolution of any Equivalent Project Relief under the [Project Agreement], [CAMBBA] shall take no steps to enforce any right, benefit or relief under this Contract to the extent that such right, benefit or relief relates to the same circumstances as those to which the Project Relief Event to which that Equivalent Project Relief relates.”第39.6.2款约定，“subject only to clause 7 (Contractor's Rights) and notwithstanding any other provisions of this Contract, [CAMBBA]'s rights to any Price Adjustment under or in connection with clause 39 (Changes) in respect of a Secretary of State's Change shall in no event exceed the amounts, if any, to which [MEL] is entitled to be paid by the Department in respect of a corresponding change pursuant to Clauses 8.1.3.1 and 8.1.3.3 of the [Project Agreement].”（1）第7.1.3款应被解释为可对审裁提出的抗辩，但并未禁止承包商提起审裁。（2）对于第7.4款，有两种可能的解释方式，第一，对第7.4款做狭义解释，并以与英国建筑法相兼容的方式解释；第二，该条款与英国建筑法相抵触，因此建筑法中的规定（第108条赋予CAMBBA在任何时候诉诸审裁的权利）将取代合同中的审裁条款。在任何情况下（Jackson法官并没有决定哪一种解释是正确的），EPC合同的第7条都没有阻止CAMBBA提起审裁。（3）至于第39.6.2款，Jackson法官认为，这一条款的实际后果是，除非且直到MEL从交通部收到相应款项，否则CAMBBA将不会因交通部要求的变更而获得付款，即使CAMBBA根据EPC合同的争议解决程序已经或可以证明其有权获得额外付款。Jackson法官指出，将第39.6.2款与第7.1.3款结合起来，在任何情况下都构成一个“pay when paid”条款。上述条款为EPC合同下的付款设定了一个其他合同下的先决条件（即项目协议下争议的解决），而这正是英国建筑法第113条的立法目的所禁止的情况。2.Transurban WGT Co Pty Ltd v CPB Contractors Pty Ltd [2020] VSC 476案在澳大利亚的Transurban WGT Co Pty Ltd v CPB Contractors Pty Ltd [2020] VSC 476案中，其争议焦点也涉及同等救济条款。该案涉及West Gate Tunnel项目。维多利亚州政府与Transurban公司成立的SPV项目公司签订了一份项目协议，用于West Gate Tunnel的融资、设计、建造、运营和维护。项目公司随后将其设计和建造的义务分包给了CPB Contractors Pty Ltd（即EPC承包商）。EPC合同中包含了如上文所述类似的同等救济条款。EPC承包商向项目公司提出了多项索赔，其中大部分源于发现两条隧道的建设区域的化工污染，以及EPC承包商在处置污染土壤方面遇到的困难。项目公司已常规的根据同等救济条款向州政府提出了相应的索赔。然而，下游索赔的某些方面在上游索赔中并未得到复制。EPC承包商于是将下游争议提交给EPC合同下的仲裁机制解决。项目公司随后也将上游争议提交给项目协议下的仲裁。EPC承包商希望即使上游仲裁程序尚未结束，也推进下游仲裁。EPC承包商辩称，EPC合同中的同等救济条款是不可执行的（unenforceable），因为它违反了维多利亚州的支付保障立法（Victorian security of payment legislation）中的对“pay when paid”条款的禁止性规定。EPC承包商还辩称，一些下游索赔不是连锁索赔，因此争议暂停机制不适用于这些索赔。于是，项目公司向维多利亚州最高法院申请禁令，以阻止EPC承包商推进下游仲裁程序。法院拒绝颁布禁令，而是裁定项目公司在其申请中提出的所有问题，包括同等救济条款的可执行性，都应由下游合同的仲裁庭决定。至于同等救济条款是否违反维多利亚州的支付保障立法，在Transurban案中的法院裁决不需要解决这一问题，因为该裁决仅限于在上游争议解决程序进行时向法院申请阻止下游争议通过下游仲裁程序推进的问题。这是仲裁庭在适当时候需要考虑的问题。Transurban案还凸显了项目公司因EPC承包商提出的独属于下游方的索赔而面临的风险敞口，这些索赔不属于同等救济条款所涉及的连锁索赔。这包括EPC承包商提出的以下请求：1）根据合同，EPC合同因合同中约定的不可抗力事件而被终止；2）由于对化工污染程度的共同错误（common mistake），EPC合同自始无效；3）由于化工污染，EPC合同的履行受阻（frustration）；4）由于合同签订前对化工污染程度的误述，EPC合同应被撤销。 这些请求都不是同等救济条款能够解决的问题，它也提醒投资者、贷款方和政府，仅仅通过背靠背的同等救济条款是不可能完全消除“风险敞口”的。鉴于现行国际工程市场环境下谈判力的不对等，EPC承包商全盘拒绝同等救济条款是不现实的。在谈判同等救济条款时，承包商可能的应对方法是细分风险的类型，将某些风险或情形排除在同等救济条款之外，比如变更、当地社区的干扰、当局的干扰、政治类不可抗力等，以尽可能的降低己方承担的风险。或者，针对不同的索赔情形具体区分可以获得的救济的类型，争取同等救济机制在某些连锁索赔项下只适用于工期索赔或费用索赔。再或者，将条款修改为在政府部门和项目公司之间就争议达成ADR结果或获得生效裁判后，项目公司就须立即给予EPC承包商付款，而不是等到项目公司实际收到政府部门的付款之后等等。
作者单位：康飞，北京建筑大学城市经济与管理学院工程管理系；单靖轩、王森南，北京大学法学院硕士研究生
作者联系方式：kangfei@bucea.edu.cn
（点击标题跳转）
内容来源 / 康飞 单靖轩 王森南
责任编辑 / 高颖
图文编辑 / 唐玲
