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工程合同中的缺陷责任条款通常会规定，如果业主在缺陷责任期内发现工程存在缺陷，应通知承包商并给予承包商机会去修复缺陷。通常来讲，业主会通知承包商来修复缺陷，这也是最具成本效益的修复方式。但是，如果业主不再信任承包商，可能不会通知承包商来进行修复工作，而是更愿意聘请第三方来修复这些缺陷，并将修复费用转嫁给承包商。那么，在这种情况下，承包商应承担修复费用吗？本文将对普通法下的相关判例进行分析，以明晰普通法下对此问题的处理原则，从而对我国建设工程争议解决实践提供借鉴。原文标题：业主未通知承包商而自行修复缺陷的责任承担——普通法判例分析
原文发表于：中国招标，2024，(05)：98-101一、缺陷构成承包商的违约，业主享有请求违约损害赔偿的权利
如果业主选择自行修复而不通知原承包商来修复缺陷，那么业主未遵守合同中约定的通知义务，并剥夺了原承包商修复缺陷的权利，这显然构成违约。但问题的关键是，这种违约是否会导致业主无权向原承包商追偿修复费用。对这个问题存在不同的看法，在澳大利亚更受青睐的观点是，如果业主未通知承包商存在的缺陷并给予其修复缺陷的机会，那么业主将无权追偿支付给第三方的任何费用。而在英国，法院的主流观点则是，在缺陷责任应由承包商承担时，业主拥有普通法上的损害赔偿请求权，未给予承包商修复缺陷的机会并不会导致该权利的丧失。
澳大利亚的法院倾向于采取严格遵循合同约定的原则，即要求业主遵循合同约定，在发现缺陷后按照合同约定的程序通知承包商缺陷的存在，并随后允许承包商修复缺陷。在Turner Corporation Ltd (Receiver and Manager Appointed) v Austotel Pty Ltd (1994) 13 BCL 378案中，澳大利亚新南威尔士最高法院指出，由于业主并未严格遵守缺陷责任条款中规定的程序步骤和通知要求，业主在缺陷责任期内雇佣第三方修复缺陷的费用不能从原承包商处获得赔偿，即使并没有合同约定来明确放弃普通法上的损害赔偿权利。在Turner案中，业主主张合同中并未要求严格遵守通知规定，并且业主也拥有合同之外的“更广泛的普通法权利”，即雇佣他人完成修复工作然后将所发生的费用作为违约损害赔偿来请求原承包商赔偿。但法院并未接受业主的上述论点。法院认为，合同中详细规定了各方的权利、责任和义务。在业主按照合同要求发出通知的前提下，业主有权：1）要求承包商承担第三方修复缺陷的费用；或 2）要求将有缺陷的工程从合同中移除，并进行适当的经济调整；或 3）终止与承包商的合同，并由承包商承担第三方修复工程的费用。法院认为，在未遵守通知要求的前提下，业主没有另外的基础来主张缺陷的违约损害赔偿。Turner案的判决在新南威尔士最高法院的Bitannia Pty Ltd v Parkline Constructions Pty Ltd (2010) 26 BCL 335案中也得到了遵循。该案中，业主在承包商修复所有缺陷之前就占有了该工程，并雇佣了第三方来修复缺陷。业主以承包商违约为由请求其赔偿第三方的修复费用。法院认为业主要求承包商离开现场的行为导致承包商无法按照合同要求修复缺陷，从而驳回了业主的请求。与澳大利亚不同，英国法采取了支持业主损害赔偿权利的原则。对这个问题的典型判例是Pearce and High Limited v Baxter [1999] EWCA Civ 789案。在该案中，承包商Pearce为业主Baxter的住宅进行施工工作。Baxter在缺陷责任期届满之前就已经意识到了缺陷问题的存在，但直到Pearce提出未支付的合同款项的索赔时，也就是在缺陷责任期届满5个月后，Baxter才提出了缺陷问题。英国上诉法院指出，根据合同中的缺陷责任条款，除非承包商首先收到缺陷的通知，否则其无法执行缺陷修复义务。因此，发出通知可以视为业主要求承包商按照该条款进行修复的先决条件。但这并不意味着，如果没有发出缺陷通知或者没有在缺陷责任期之内发出缺陷通知，业主就会丧失追偿针对缺陷违约的损害赔偿的权利。缺陷的存在意味着承包商违反了合同，根据普通法，这一违约使得业主有权获得损害赔偿。除非有明确的措辞或明确且强有力的推论，否则不能排除法律所赋予的这样一种违约损害赔偿请求权。在本案中缺陷是由承包商违约导致的，因此，虽然业主未通知承包商修复，但是业主仅失去了要求承包商修复缺陷的权利，并未丧失请求损害赔偿的权利。于是法院最终判决，应由承包商承担缺陷的违约责任，针对该缺陷Baxter有权获得违约损害赔偿。此外，在Thio Keng Thay v Sandy Island Pte Ltd [2019] SGHC 175案中，新加坡法院也遵循了英国法下的判决原则。在该案中，Thio Keng Thay（原告）从Sandy Island Pte Limited（被告）处购买了一处豪华房产。在接手房产后，Thio Keng Thay发现了共计492处缺陷，其中约有200处被Sandy Island认可。Thio Keng Thay并没有让Sandy Island来修复缺陷，而是选择自己聘请承包商来修复这些缺陷，并要求Sandy Island支付修复费用作为损害赔偿。Sandy Island认为，根据销售和购买协议（SPA），它有权在缺陷责任期内修复这些缺陷，而Thio Keng Thay阻止了它行使这一权利。因此，Sandy Island提出对本可以由其修复的缺陷，Thio Keng Thay无权获得损害赔偿。新加坡高等法院认定，由于房产存在众多且重大的缺陷，Sandy Island违反了销售和购买协议（SPA）。法院也认定，Thio Keng Thay不合理地阻止Sandy Island修复缺陷的行为同样违反了合同中的缺陷责任条款，但是法院认为Thio Keng Thay对缺陷责任条款的违反并不能排除其对缺陷请求损害赔偿的权利。由此可见，国际商事交易中较常作为准据法的英国法下的原则是：如果工程存在缺陷，并且承包商应对此负责，这就构成了承包商的违约，法律赋予了业主对工程缺陷的违约损害赔偿请求权。通常情况下，业主的损害赔偿可以通过修复这些缺陷的费用来进行衡量。并且，就算业主未给予承包商修复缺陷的机会，其仍有权向承包商追偿自行修复缺陷的费用。此外，根据英国法下的合同解释原则，“在解释合同时，应首先假定双方都不打算放弃法律赋予的违约救济措施，要反驳这一假定必须在合同中使用明确的措辞”。因此，要排除本文情况下业主请求损害赔偿的权利，必须在合同中使用清晰明确的措辞。在通常的工程合同中并不会出现这类“清晰明确的措辞”，在国际上常见的合同范本中，如FIDIC、JCT、NEC等，也没有明确排除或限制此种情形下业主的损害赔偿权利。在违约损害赔偿方面，一个基本的法律原则是减损原则，也就是在发生违约时原告必须合理减轻损失的产生（duty to mitigate the loss），对于未合理减损而导致的损失其无权获得赔偿。从技术角度考虑，由原承包商商来修复缺陷显然会更节省时间和费用，因此一个合理的减损措施就是通知原承包商来修复缺陷。若业主未通知原承包商来修复缺陷，通常就会构成未尽到合理减损的义务，由此导致的额外损失其就无权获得赔偿。所以，即便允许业主追偿自行修复的费用，业主可以追偿的额度也存在限制，其额度当以原承包商来修复缺陷的费用（如果有的话）为限。在Pearce and High Limited v Baxter [1999] EWCA Civ 789案中，尽管上诉法院裁定业主有权获得违约损害赔偿，但也认为根据业主的减损义务，业主无法获得超过原承包商自行修复缺陷所需费用的赔偿。因此，由于Baxter未能遵守合同中约定的通知机制，Baxter所获的赔偿应以由Pearce来修复缺陷情况下所需的费用为限。在随后的Woodlands Oak Limited v Conwell & Anor [2011] EWCA Civ 254案中，英国上诉法院进一步指出，即使合同中没有缺陷责任条款，业主通知承包商来维修也会更有利。在该案中，Conwell夫妇（业主）委托Woodlands Oak（承包商）对他们的房屋进行施工。双方只有一个口头合同，并且没有就竣工移交后如何处理缺陷进行约定。项目竣工后，Conwell夫妇发现工程存在缺陷。他们雇佣了第三方来修复缺陷，并要求Woodlands Oak来赔偿修复费用。Woodlands Oak主张Conwell夫妇未通知缺陷的行为剥夺了其修复缺陷的权利。法院认为，双方没有在合同中约定明确的缺陷责任机制，因此Conwell夫妇没有合同义务通知原承包商来修复缺陷。但在这种情况下，合理的方案应该是Conwell夫妇要求Woodlands Oak来修复缺陷。如果他们这样做了，工程可以由Woodlands Oak的分包商来免费完成。于是，未通知原承包商来修复缺陷构成Conwell夫妇未采取合理措施来减少损失。因此，鉴于Conwell夫妇没有尽到合理减损的义务，他们应获得的赔偿应以合理减损情况下的支出为限。在本案的情况下，由Woodlands Oak来修复缺陷的费用是零，因此Conwell夫妇就不能获得任何赔偿。在Oksana Mul v Hutton Construction Ltd [2014] EWHC 1797 (TCC)案中，法院也指出，工程合同中通常约定的缺陷责任机制可以有三重作用：第一，确认业主对于缺陷拥有获得救济的权利，即要求承包商进行修复。这样的条款通常被视为为业主提供额外的救济措施，而不是解除承包商对缺陷支付违约损害赔偿的一般责任。第二，这类条款也授予承包商在竣工后返回现场进行缺陷修复的许可。第三，这类条款也涉及损失的减轻，因为它赋予承包商通过自行承担修复工作来减少修复费用的权利。这个功能的效果就是将业主可以获得赔偿的缺陷修复费限制为由承包商来承担修复工作所会产生费用。这三个权利对双方来说都具有很大的实际价值，但这并不会排除业主根据普通法所享有的，针对缺陷违约要求承包商承担违约损害赔偿的权利。如果承包商确实修复了缺陷，那么业主将不会遭受损失，除非可能会有间接损失。如果承包商不修复缺陷，那么损失的衡量标准将是业主修复缺陷的费用。但是，业主雇佣第三方进行修复的费用通常会高于原承包商自行修复的费用。考虑到业主的减损义务，如果承包商被拒绝给予修复缺陷的机会，那么承包商不应对第三方修复费用的全部承担责任。业主不能追偿超过承包商自行修复缺陷所需费用的金额。同样的，在Thio Keng Thay v Sandy Island Pte Ltd [2019] SGHC 175案中，新加坡法院也认为，在评估损害赔偿金额时要考虑原告是否有合理减损。法院将原告可以获得的损害赔偿金额限定为原承包商本身修复这些缺陷所需的假设金额。因此，业主必须承担以市场价格聘请第二家承包商所产生的额外费用。需要注意的是，仅仅因为业主没有给予原承包商修复缺陷的机会，并不总是意味着业主未尽到合理减损的义务。在某些情况下，不给予承包商这个机会可能是完全合理的。针对在何种情况下不给予承包商修复缺陷的机会是合理的，是一个事实和程度的问题。比较常见的理由可以是，证据显示承包商的表现远远不符合任何合理标准的预期，或者承包商无法按照合同要求进行工程建设。在Oksana Mul v Hutton Construction Ltd 2014 EWHC 1797 (TCC)案中，Akenhead法官也指出，如果业主未能给予承包商修复缺陷的机会，也不一定意味着业主未能减轻损害。例如，如果存在严重的整体缺陷，以至于任何合理的业主都不会指望让原承包商再次返回现场；或者承包商在工程方面存在欺诈行为；或者承包商明确表示不愿意返回修复所谓的缺陷等情况；所有这些都取决于案件的具体情况。此外，相关判例也指出，在拒绝原承包商修复缺陷的合理理由方面，不能对业主提出过高要求。在Iggleden v Fairview New Homes (Shooter Hill) Ltd 2007 EWHC 1364 (TCC)案中，Coulsdon法官表示：“只有在相对极端的事实下，才能使我相信拒绝给予业主经济补偿并让他别无选择只能雇佣原承包商来进行必要的修复工作是合理的”。从商业实践来看，由原承包商来修复缺陷往往成本更低。因此对于业主来讲，优先策略是通知原承包商来修复缺陷。但如果业主选择不这样做，那么在缺陷责任认定和合理减少损失方面留存充分的证据就变得非常重要。1）确保遵守合同中的缺陷责任条款。合同中通常会有约定要求业主通知承包商有关缺陷，并给予承包商修复缺陷的机会。如果不遵守合同约定，业主在请求损害赔偿方面就存在一定风险。至于承包商是否被给予合理机会修复缺陷，这是一个事实和程度的问题，法院可能会调查承包商是否被给予合理时间修复缺陷，或者是否被给予进入现场的合理机会。2）确保通知或指令明确清晰地描述需要修复或移除的缺陷，并包含合同条款所要求的所有细节，以避免不必要的争议。3）始终优先考虑由原承包商来修复缺陷，并给予其符合合同要求的合理修复期限。如果不邀请原承包商修复缺陷，很可能会被认为业主未尽到合理减损义务，从而业主会面临无法从原承包商处追偿全部修复费用的风险。4）在聘请第三方修复缺陷之前，要固化缺陷存在的证据以及合理减损的证据。至于何以构成合理减损并没有固定的规则，这取决于每个案件的具体情况。对于这方面，从证据角度考虑，在实施修复工作之前，先聘请第三方中立专家或咨询公司来对修复方案以及修复价格的合理性进行评审可能是一个有利的举措。
作者单位：张蕾，中国电力技术装备有限公司；康飞，北京建筑大学城市经济与管理学院工程管理系
作者联系方式：zhangleicmdd@hotmail.com
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内容来源 / 张蕾 康飞
责任编辑 / 高颖
图文编辑 / 唐玲
