刘贵祥：关于适用新《公司法》的36条意见

学术 2024-07-31 19:58 甘肃

来源丨《法律适用》2024年第6期

导读：刘贵祥（最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官）在《法律适用》2024年第6期发表《关于新公司法适用中的若干问题》，全文约3万多字，结合新公司法对实践中存在争议的诸多问题进行了分析，为便于理解学习，笔者将其拆解为36个问题，并附上作者观点，供读者参考。

目录

第一部分：股东出资

（一）关于股权、债权等特殊出资形式的出资责任

（二）关于股东出资中的股东责任与董事责任

（三）关于股东出资责任与债权人保护

第二部分：股东权利

（四）关于股权代持

（五）关于股权转让

（六）关于股权的强制转让

（七）关于股东利润分配请求权

第三部分：公司治理

（八）关于董事对第三人的责任

（九）关于公司法人人格否认

（十）关于股东代表诉讼

（十一）关于关联交易

第四部分：公司清算

（十二）关于清算义务人与利害关系人

（十三）关于董事清算责任

（十四）关于强制解散

第一部分：股东出资

一、关于股权、债权等特殊出资形式的出资责任

1. 股东 A 以其对 B 公司的股权向 C 公司出资，因股东 A 之前未履行 B 公司出资责任或未届出资期限，C 公司承担了出资责任，此时 C 公司能否要求股东 A 在前述出资责任范围内补足出资？

作者观点：除股权出资时有相应的协议安排或股权出资不实外，股东不应承担补足出资的责任。理由如下：第一，股权价值评估时已将出资情况考虑在内；第二，即使股东 A 未缴纳出资，B 公司股权依然存在商业价值。

2. 股东未履行出资义务，但对公司享有债权，其主张以该债权抵顶出资，是否应予支持？

作者观点：需分情况讨论：

• 如果股东先有债权，而后拟以此债权为对价成为股东，实质上属于公司增资情况下以债权形式出资，需要经过公司决议。

• 如果公司成立时股东未出资，后对公司形成债权，在公司有偿债能力的情况下，对所有债权均能还清，以抵销方式对出资债权的清偿不发生利益冲突，故可抵销。但要警惕大股东利用对公司的控制地位以虚构的债权抵销出资，逃避出资义务。应由股东承担举证责任，并有充分证明才予以认定。

• 如果公司成立时股东未出资，后对公司形成债权，且公司丧失清偿能力时（以破产条件为标准），可参照适用《破产法解释（二）》，不应支持抵销。

3. 股东以对第三人享有的债权出资，在债权不能实现的情况下，出资股东是否承担出资不足责任？

作者观点：应依据债权转让的相关规则判断股东是否正确全面地履行了法律规定或约定的义务。如未进行评估，也不能简单地得出出资不实的结论，还需委托评估机构进行评估，评估应当以出资时的债权状况为依据。

出资时股东明知债权人丧失或即将丧失清偿能力，而作为公司、评估机构即使尽到必要的注意也难以作出判断，可认定为出资不实，依据新公司法第 49 条规定使其承担出资不足责任。

虚构债权的，只要债权能够实现，债权出资股东无需另行承担出资责任。

出资股东如果与一个明知无清偿能力或即将丧失清偿能力的债务人虚构债权，无异于虚假出资，股东出资责任难以免除。

二、关于股东出资中的股东责任与董事责任

4. 如何把握新公司法54条股东出资加速到期的条件？

作者观点：应以公司未清偿到期债务的事实状态作为判断标准，包括：权利人能够证明公司丧失清偿能力或财产不足以清偿全部债务，债权人多次催收，公司以无清偿能力为由不予履行，以强制执行仍无法实现全部债权等。

实践中，债权人对执行不能的举证较为容易些，只要证明任何以公司为债务人的执行案件不能得到执行，或因无财产可供执行而终结本次执行，即完成举证责任，而无需以自身执行案件不能执行或终本为限。

5. 依据新公司法第 88 条第 2 款，股权受让人不知道且不应当知道出资不足情形，不承担出资责任，实践中如何认定？

作者观点：只要受让人证明其查阅公司的章程、股东名册、出资证明书等公司文件表明出资义务已经履行，即已完成不知道且不应当知道的证明责任。

除非债权人提供反驳证据，证明其实际知道或应当知道。比如，受让价格明显异常，在价格谈判时已考虑到了出资瑕疵的情况。

6. 未届出资期限的股权多次转让，转让人的补充责任如何定位？

作者观点：转让人补充责任是责任追索链条上对受让人责任的递补，即以向前手转让人逐级回溯为现受让人的前一手转让人承担补充责任，依次类推。

实务操作中为避免一个纠纷引起多个诉讼案件，可向权利人释明一次性追加，一次性将递补式责任关系确定，执行中参照一般保证责任执行方法执行即可。

7. 依据新公司法第 52 条，股东失权情况下，失权股东所持股权如何安排？仅部分股东履行了补充出资义务，应如何处理？

作者观点：在转让或减资注销不能的情况下，其他股东按持股比例缴纳出资。违法减资依据新公司法第 226 条规定股东及负有责任的董监高要承担赔偿公司损失的责任。债权人也可以基于代位权请求股东等责任主体在出资不足范围内承担赔偿责任。就转让而言，既包括向股东转让，也包括向第三人转让，此时其他股东仍可依新公司法第 84 条行使优先购买权，自不待言。股权转让的价款用于补偿失权股东的出资，溢价部分原则上应归属失权股东；不足部分应由失权股东与受让人在不足范围内承担连带责任，债权人亦可行使代位权。

依新公司法关于股东按比例补充出资规定的文义解释，不能因为部分股东未补足出资而影响补足出资股东取得相应股权。未补足部分，失权股东应与依法应按比例补足出资的股东在出资不足范围内承担连带责任。失权股东因承担责任而全部或部分对股权失而复得。

8. 关于董事与股东出资责任，如果经董事催缴股东仍不出资，董事会未跟进采取股东失权措施，是否同样需承担责任？责任主体、范围任何认定？

作者观点：

• 董事会未跟进采取股东失权措施，给公司造成损失亦应当承担责任。

• 责任主体限于负有责任的董事，一般要基于公司内部的职责分工等情况判断，不能不加区分地及于所有董事，比如外部董事、未承担相关职责的董事。

• 以给公司造成的损失为限，比如利息损失，另行举债加大的债务负担等，但不应把损失等同于股东的出资额，这一点需要把董事过错与损失之间的因果关系相结合判断。股东拒绝出资或无出资能力，即便催缴也无济于事，这是判断董事责任大小必须考虑的重要因素。当然，此时可以启动失权程序，那也只能从没有及时启动失权程序给公司造成损失的角度判断责任的大小。

三、关于股东出资责任与债权人保护

9. 债权人起诉要求股东承担出资责任，对于股东缴纳的出资，是归入公司还是对债权人个别清偿？在认缴出资加速到期情况下，是否因具有特殊性而应区别对待呢？

作者观点：可以向债权人个别清偿。债权人要求股东承担出资责任，本质上是债权人代位行使公司对股东的侵权之债，依据《民法典》537条，债权人代位权诉讼，由债务人的相对人向债权人履行债务。即使在认缴出资加速到期情况下，只要未进入破产程序，并无本质区别。

第二部分：股东权利

四、关于股权代持

10. 股权代持协议属于什么性质？如何判断其效力？如认定无效，后果如何？

作者观点：股权代持协议符合委托合同的特征，属于《民法典》925条规定的间接代理。如民法典第 925 条、第 926 条对间接代理的制度安排，与隐名股东显明的基本条件相契合。主张归类为间接代理这一有名合同，主要是为司法实践中的法律适用提供更加明确的指引。比如，定性为委托合同，作为委托人隐名股东享有任意解除权。

依据新公司法第 140 条第 2 款可知，公司法并未禁止所有股权代持均无效，只有违反法律、行政法规规定代持才无效。比如规避金融机构持股比例、持股资格规定的代持协议，应认定无效。

确认无效后，如隐名股东在持股资格、人合性等方面无障碍，应当支持隐名股东显名的请求，这相当于无效情况下能够返还财产的要予以返还；但如果存在障碍，则不能支持股东显名的主张，只能判令股权转让（限制竞买条件的拍卖、变卖等）给具备持股条件的人，隐名股东取得相应价款，或根据事实情况对名义股东、隐名股东按一定比例分配。无论民事权益判决归属于哪一方，都不影响行政管理部门依法没收股权或相应价款等行政处罚。

11. 名义股东处分股权的行为性质？法律后果？以何种标准认定相对人是否构成 “善意”？

作者观点：属于无权处分，应依据《公司法解释三》第25条、《民法典》第311条，按善意取得规则处理。

“受让人不知道且不应当知道”的标准可参照问题5中瑕疵出资股东转让股权时的认定规则。

五、关于股权转让

12. 转让人与受让人恶意串通，损害其他股东优先购买权，如何承担赔偿责任？

作者观点：如果转让人与受让人恶意串通，以黑白合同等形式隐瞒 “同等条件” 损害其他股东优先购买权，受让人应与转让人承担连带责任。此外，此时的赔偿请求权受诉讼时效约束，而不受此最长期限之约束。当然，此时，其他股东也可以引用民法典第 154 条规定，以转让人与受让人恶意串通损害其他股东优先购买权为由主张股权转让合同无效。

13. “一股二卖”的情况下，第一受让人与第二受让人或质权人之间发生权利冲突，如何解决？

作者观点：若第一股权受让人已进行股东名册变更，依新公司法第 86 条规定，股东名册变更发生股权变动的法律效果，第二受让人关于继续履行合同以及取得股东资格的请求不应支持，其只能向转让人主张违约责任。

若在原股东将股权转让给他人但未办理变更登记，后又将股权质押给另一人且办理了质押登记，考虑到质权人能办理质押登记本身就强化了其对股权登记合理信赖的 “善意” 性，所以，对其善意标准应比受让股权更宽松一些为宜，一般应认定其善意取得对股权的质押权。

六、关于股权的强制转让

14. 冻结股权时，如何判断权属？如何与新公司法相协调？

作者观点：应依据《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第 4 条第 1 款采用多元化判断标准，即只要公司章程、股东名册、公司登记机关的登记备案信息、企业信用信息公示系统的公示信息之一载明被执行人为股东，人民法院即可予以冻结。

虽然新公司法进一步强化了股东名册在股权权属判断方面的重要性，但鉴于诉讼保全及执行查封的及时性要求，人民法院可先依据上述规定采取查封措施，而后进行必要的权属核查，并通知存疑的权利人以便其及时提出异议，避免到采取执行措施时发生诉争，延误更多的处置时间，增加不必要的纠纷。

15. 强制拍卖股权后，公司拒绝办理股东名册变更和公司登记信息变更，如何处理？

作者观点：在强制拍卖股权后，买受人可以持人民法院的执行裁定书要求公司办理股东名册变更和公司登记信息变更；公司拒绝办理的，人民法院可以向公司送达协助执行通知书，强制要求其办理。人民法院也可以同时向公司和公司登记机关送达协助执行通知书，分别要求其办理相应的变更登记手续。

16. 股权拍卖的情况下，如何理解其他股东行使优先购买权的“同等条件”？

作者观点：强制转让股权时，对于股权转让的数量、价格、支付方式及期限等，原则上由人民法院决定，各方当事人一般不能自行商定。所以，在强制转让股权的情况下，只有股权的价格才是判断“同等条件” 的因素。“同等价格”应理解为拍卖程序中的最高应价，而非评估价。

七、关于股东利润分配请求权

17. 如果控股股东滥用控制权损害的是中小股东的利润分配权益，是否可以不受新公司法第89条 “连续五年不向股东分配利润” 这一条件的限制而行使公司以合理价格收购其股权的请求权？

作者观点：在控股股东滥用权利的情况下，中小股东因利润分配问题退出公司，应该不受 5 年连续不分配利润的限制。但是应该有一个过渡性制度安排，即支持股东在特定情况下关于强制公司利润分配的请求，比如控股股东、实际控制人给在公司任职股东及其指定的人以高薪酬、高奖金等变相分配利润的，隐瞒、转移为公司利润的，等等。

18. 对于股东会分配决议违反公司法或公司章程之争议的处理？

作者观点：

• 若公司章程未对公司利润分配的方式、形式作出规定，公司何时分配利润、分配多少、以什么形式分配，不宜由法院作出判断。

• 若股东会决议违反公司章程关于利润分配的具体规定，则股东只能以行使公司决议撤销权方式获得救济。同时可考虑依中小股东请求，判令公司对利润分配依公司章程重新作出决议。

19. 股权转让前公司未决议分配利润，而在转让后作出决议，转让人以该利润来源于股权转让前为由主张其享有请求权，是否应予支持？

作者观点：在股权转让前因公司未作出利润分配的决议，转让人不享有请求权，转让后股东会作出决议，请求权已随着股权变动归属于受让人，故不应支持转让人的请求。除非股权转让合同有特别约定，或者能够证明公司有关控股股东与受让人恶意串通，故意延迟公司对利润分配决议的时间。

20. 股东会关于利润分配的决议对分配形式、分配比例等不明确时应如何处理?

作者观点：股东会决议属于民事法律行为，在决议对利润分配的基本要素，如分配总额、分配形式等已明确的情况下，应按民法典总则编及合同编关于合同解释的规定对决议内容进行解释。比如，根据决议的文义、以往的分配惯例、章程的规定等进行综合判断。

第三部分：公司治理

八、关于董事对第三人的责任

21. 第三人能否依据新公司法第 191 条要求事实董事（第 180 条）、影子董事（第 192 条）承担赔偿责任？

作者观点：在一般董事依据新公司法第 191 条应该对第三人承担赔偿责任的情况下，作为事实董事、影子董事的控股股东、实际控制人同样应对第三人承担责任。

22. 董事对第三人责任是否适用于对外合同行为？

作者观点：包括合同行为。事实上，单纯的侵权行为并不多见。比如，董事驾车去进行业务谈判发生交通事故，给他人造成损失；公司违法侵占他人财产等等。公司对外交易中的合同行为给他人造成损失，如果是董事违反勤勉义务的结果，也应当适用新公司法第 191 条。比如利用合同欺诈，故意违约等等。

23. 新公司法第 191 条规定的董事对第三人责任是连带责任还是一般赔偿责任？与民法典第 62 条的、新公司法第 11 条第 3 款的关系如何？

作者观点：董事对第三人责任应理解为补充赔偿责任，即先由公司承担责任，董事在公司不能承担责任范围内承担补充责任。新公司法第 191 条相对于这两个条款，属于特别规定，应适用立法法关于特别规定优于一般规定规则。

九、关于公司法人人格否认

24. 新公司法第 23 条第 2 款规定的横向人格否认，将责任限制在股东，在适用时能否扩张至实际控制人？滥用控制权如何界定？

作者观点：此处未规定实控人滥用控制权不一定是有意而为，可考虑作扩张性解释。对于滥用控制权如何界定，需总结实践经验进一步提炼，比如，行使控制权未遵守法律或公司章程规定的程序，行使控制权不符合比例原则，行使控制权造成不当公司资产转移，减损公司利益及对其他利益相关者等等。

25. 关联公司实质合并破产，如何区分人格混同与其他滥用控制权人格否认的情形？

作者观点：一般的人格否认，导致控股股东、实控人对公司债务承担连带责任，或姊妹公司之间承担连带责任，公司破产时，管理人可以基于人格否认向其提出对公司债务承担连带责任的请求，而不应作为合并破产的依据。要合并破产，需证明母子公司、姊妹公司存在财务边界不清，财产混同、业务混同、人员混同等情况。当然，人格混同，并不以人财物均混同为必要，但财务边界不清，财产混同是不可或缺的条件。

十、关于股东代表诉讼

26. 股东是否只能对持股之时或持股之后发生的对公司的侵害行为提起代表诉讼？

作者观点：九民纪要第 24 条规定现股份持有者对持股之前发生的损害公司利益行为可以提起代表诉讼。主要理由是在双重限制之下，“购买诉讼”要付出高昂代价，基本能起到抑制滥诉的作用。对有限责任公司来说，我国公司法人合性规则使 “购买诉讼” 亦非易事。由此看来，以修改原公司法司法解释并吸收九民纪要的此规定为宜。

27. 在不设监事会而设置审计委员会的情形下，股东发起代表诉讼时应当向审计委员会请求还是可以直接诉讼？

作者观点：审计委员会成员以外的董事或者高管损害公司利益，造成损失的，符合条件的股东应当向审计委员会请求提起诉讼。

28. 股东代表诉讼中，他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的情形，是仅指侵权行为还是也包括合同行为？

作者观点：关联交易中，行为人往往控制公司，即使存在合同无效、可撤销或者合同相对方违约的情形，公司本身也很难主动主张相应的权利。故为保护中小投资者利益，还应当给受到间接侵害的其他股东以救济的权利。在公司不主张权利时，其他股东可提起股东代表诉讼，来维护公司和自身利益。

非关联交易的情况下，在尊重股东代表诉讼基本规律和制度考量的情况下，打开一个例外窗口，即对涉及合同无效、可撤销等否定合同效力情形，即便是非关联交易，也纳入对 “他人” 提起股东代表诉讼的范围。

十一、关于关联交易

29. 新公司法下，如何认定不公平关联交易？关联交易合同效力如何？

作者观点：

• 确认遵守法定程序的关联交易推定其是公平的。关联交易没有遵循法定程序规定的，则交易方必须举证证明该交易结果的实质公平，否则应当对公司承担不公平交易损害赔偿责任。

• 关联交易本身不会对合同效力产生特别的影响，对于合同效力的判断应当根据民法典等相关法律规范予以判断。公司内部程序是否合法一般不影响其外部交易行为效力，不能仅因关联交易未经过法律或者公司章程规定的特定程序而认定合同无效。

第四部分：公司清算

十二、关于清算义务人与利害关系人

30. 新公司法第 232 条将清算义务人一律规定为董事，能否依据新公司法第 180 条，将控股股东、实际控制人纳入清算义务人的范围？

作者观点：依体系解释，“双控人” 似应在特定情况下认定为清算义务人。

31. 特定情况下，董事能否申请人民法院指定清算组？

作者观点：实践中一些董事可能对组成清算组无能为力，或虽组成清算组但完成清算义务出现障碍，而新公司法规定利害关系人申请指定清算组之目的在于尽可能促使及时进行公司清算，赋予董事这样的诉权对实现立法目的利大于弊，故将其纳入利害关系人范围为宜，原公司法司法解释（二）第 7 条把董事列入利害关系人无需修改。

此外，在公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销之情形，有关行政部门虽非利害关系人，也可以申请人民法院指定清算组。

十三、关于董事清算责任

32. 新公司法规定董事为清算义务人，能否由有限责任公司的董事承担原公司法司法解释（二）第 18 条第2款所规定的责任？

作者观点：不可以，新公司法第 232 条规定仅限于清算义务人一般赔偿责任，而排除了连带责任。在怠于履行清算义务造成损害，无补救办法以致于无法清算的情况下，原则上应推定董事对债权人债务不能清偿的范围承担全部责任，除非其提供减轻责任的充足证据。

33. 清算组成员的责任如何认定？

作者观点：通常情况下，清算义务人与清算组成员多数情况下是重合的，即都是董事，责任基础都是对信义义务的违反。

但在强制清算的情况下，人民法院指定的清算组可能是有关中介机构，也可能是股东、公司高管，而不仅是董事。

清算组成员主要是在怠于履行清算职责的情况下对公司承担责任，有重大故意或过失对债权人承担赔偿责任。是否怠于履行职责，主要是以新公司法第 234 条关于清算组职权的规定判断，职权也是职责。

对于新公司法第 241 条规定的强制注销制度，不影响原股东、清算义务人的责任；对于新公司法第 240 条规定的简易注销制度，属于不需要清算程序的注销，故不与清算义务人责任挂钩。

十四、关于强制解散

34. 公司解散诉讼中，如何把握认定尺度？

作者观点：原公司法司法解释（二）第 1 条第 1 款列举式规定了四种应当受理解散诉求的情形，第 2 款也反向规定了不予受理的情形，具有实践价值。

经审理如果可以用其他公司制度机制（如公司部分股东转让股权或者股份、其他股东受让部分股权或股份、他人受让部分股权或股份、公司减资、公司分立）打破僵局并不失公平公正的，可向当事人释明，如当事人初衷不改，可驳回其请求。对于驳回请求的，其他股东又以相同理由提起诉讼的，应不予受理。情况发生变化的除外。

35. 如果解散公司诉请中包括人民法院指定清算组的内容，是否一并审理？

作者观点：应一并处理，不宜让当事人另行提起诉讼。此种情况可追加董事参加诉讼，董事主张自行组织清算的，可驳回有关当事人指定清算组之申请。

36. 人民法院判令解散公司后，进行了清算，一方当事人又提起再审申请，一旦作出撤销原支持公司解散的再审判决，是否可以恢复原状？

作者观点：如果清算完毕而注销了公司，是无法回到原来状态的，以赔偿损失解决为宜。但尚未清算完毕或未注销公司，且能够确保财产处置恢复原状（特别是公司生产经营的财产）或股东股权恢复原状具有现实可行性，也应把恢复公司的原来状态作为选项。

文字整理：刘高律师文章来源：“律野”公众号

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