强制拆除行为是否违法的审查重点和思路
学术
2024-11-04 12:36
河南
强制拆除行为主要包括合法建筑物、构筑物、设施（为简便，以下均只称建筑物）的拆除和违法建筑的拆除，合法建筑的拆除主要表现为征地拆迁、旧城改建等，违法建筑的拆除主要表现为拆违拆临。对于这两类强制拆除行为的是否违法，可以从以下四个方面进行审查。由于合法建筑与违法建筑在拆除主体和程序等方面都不一样，所以首先要审查该建筑物的性质。是否违法建筑主要从法律依据、认定主体、表现形式等进行审查。违法建筑是指违反《城乡规划法》《土地管理法》等关于建设许可相关规定所建设的建筑，包括建筑物、构筑物和有关设施等。我们进行判断的法律依据主要是《城乡规划法》《土地管理法》等关于建设许可相关规定。同时，在判断建筑物是否违法时，只能依照建筑物建造时的相关法律规定，而不能依照调查认定时的规定。对建筑物主要从三个方面判断是否违法：1、用地是否违法。主要依据《土地管理法》进行判断，首先看土地使用是否符合《土地管理法》的要求，若土地取得程序合法，没有超越许可范围标准使用土地，则用地不违法。2、地上建筑物是否违法。主要依据《城乡规划法》判断该建筑在建造时或建成后是否取得了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，以及是否依照该规划许可证建房。如果取得了许可且在许可的范围和要求内建造，那就不违法。3、是否符合其他法律的特别要求。除了上述这两部法律之外，对于一些特别地段的建筑物还有其他法律的特别要求，比如在公路、铁路、文物保护等附近建房时，还需要符合公路法、铁路法、环境保护法等相关法律的规定。因此在认定违法建筑时，也要充分考虑其他相关实体法的具体规定。《城乡规划法》第64条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”。第65条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正……”。第68条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《土地管理法》第47条规定，“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”第77条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施……”。第78条规定，“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条规定，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。”综合上述法律规定，对违法建筑认定的主体分以下几类：1、违反规划的。根据《城乡规划法》，对违反城乡规划的违法建筑的认定主体应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或是乡、镇人民政府。2、非法占地的。根据《土地管理法》对违反土地管理规定非法占用土地的，建设建筑物的认定主体为县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门；其中，农村村民非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门进行处理；对农村村民占用土地建住宅之外的其他非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门处理。3、房屋征收的。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，在征收过程中，市、县级人民政府组织有关部门认定是否非法建筑物。违法建筑只要存在建筑物进行实际建设，而不要求已经竣工，其表现形式主要包括：1、未取得规划许可、用地许可和施工许可等而建设。2、虽然取得了有关许可但未按许可规定建设的建筑，比如未取得临时建设规划许可建设临时建筑或超过批准期限逾期未拆除临时建筑等。这里要特别注意的是，未经产权登记的房屋并非均属违法建筑，也并非所有违法建筑都须拆除。征收范围内的房屋情况复杂，尤其是城中村或旧城区，存在大量因历史原因未依法办理产权登记或依法未办理审批许可手续的建筑，对征收范围内的此类建筑，政府应当组织有关部门依法进行调查、认定和处理。实施拆除的主体因被拆除的建筑物性质、行为目的不同而有不同，下面从违法建筑强拆和行政征收强拆两种不同类型进行分析。最高检公布的第三十六批指导性案例中第148号，安徽省某县自然资源和规划局申请执行强制拆除违法占用土地上的建筑物行政处罚决定检察监督案，该县法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第44条、《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号）赋予了自然资源和规划局强制执行权，土地管理法与行政强制法存在冲突，应当适用行政强制法，人民法院不予受理县自然资源和规划局的强制执行申请符合法律规定。检察机关监督认为：城乡规划法主要针对的是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设”的违法行为。土地管理法未授权自然资源主管部门强制拆除违法占地建筑物的执行权，因此自然资源主管部门适用土地管理法作出责令强制拆除违法占地建筑物的处罚决定后，占地违法建设行为人逾期不起诉又不自行拆除的，行政机关应当申请人民法院强制执行。本文拟采信最高检指导性案例的观点，即行政强制执行由法律设定，法律没有授权行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。因此，对此类违法建筑进行拆除的主体有两种。一是违反《城乡规划法》的建筑物等强制拆除。由于城乡规划法已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的此类非诉行政执行申请。也就是说对于违反城乡规划法的违法建设强制拆除，人民法院不予受理，行政机关依法直接强制执行。二是违反《土地管理法》等其他违法建筑物的强制拆除。对于此类法律没有明确授予行政强制执行权的强制拆除，均应由行政机关申请法院执行。1、违反《城乡规划法》。《城乡规划法》第64条规定由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令当事人限期拆除违法建筑，以及第65条规定由乡镇人民政府对于乡村规划区内的“违法建筑”作出限期拆除决定，都属于“基础决定”，第68条规定由县级以上地方人民政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，指的是“执行决定”。也就是说，对于违反《城乡规划法》第64条规定的，城镇的拆违则由县级以上地方人民政府责成有关部门实施强制拆除，具体由哪个部门实施则根据县级以上人民政府的内部职能分工来确定；对于违反《城乡规划法》第65条规定的，即在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府进行实施强拆。这里要特别指出的有两点，也是司法实践中常见的错误：一是不能把现场处置权等同于强制执行权。一些地区由省级层面出台文件赋予城管等部门对正在进行的违法建设采取措施恢复原状，以及可以现场查封、临时决定停止建设等现场处置权、处罚权。但是，省级层面无权对行政强制执行权进行设定，现场处置权、处罚权不能等同于强制执行权。城管等部门只能依据《城乡规划法》第68条的规定，即经县级以上地方人民政府的责成后，才有权实施强制执行行为，否则就是违法。二是不能把处罚权等同于违法建筑认定权。根据《城乡规划法》第45条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。虽然一些地区由省级层面赋予城管等部门处罚权，但是根据《城乡规划法》的规定，是否符合城乡规划的权力还是属于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。因此，城管等部门在行使处罚权之前要由城乡规划主管部门对是否违法建筑进行认定，否则就是违法。根据《行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但是，如前所述，行政强制执行由法律设定。也就是说，对于法律没有授权行政机关强制执行权力的，则只能由行政机关向人民法院提出执行申请。比如，违反《土地管理法》等违法建筑的强制拆除，应当由行政机关向人民法院申请执行。如果行政机关直接实施强制，则属于违法行为。《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第4条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。因此，对于行政征收的实施主体只能是市、县级人民政府确定的房屋征收部门。对于被征收房屋被强制拆除时，由于被征收的权利人难以准确确定到底是谁实施的强拆行为，此时只要其初步证明房屋被强拆的事实，法律上就采取推定和举证责任倒置的原则。也就是说，只要权利人证明其房屋被强拆了，如果市、县级人民政府或者房屋征收部门不能提供相关证据证明不是其实施的，那么就推定市、县级人民政府或者房屋征收部门是强拆的实施主体。在司法实践中，市、县级人民政府常以强拆行为系建设单位、施工单位等民事主体实施，或者是误拆等造成的，对此，除非市、县级人民政府能举证证明房屋确系在其不知情的情况下由相关民事主体违法强拆的，则应推定系市、县级人民政府委托实施强拆的，由市、县级人民政府承担强拆责任。1、是否作出责令限期拆除的书面决定。经查证确属违法建筑需要拆除的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。限期拆除违法建筑决定是作出强制拆除决定的基础和前提，确定强制执行的具体内容，亦是争议的关键所在。对此我们需要着重审查两点：一是审查责令限期拆除决定是否合法，主要判断行政机关认定违法建筑的事实依据是否充分。二是拆违实施部门是否作出了责任限期拆除的书面决定并送达了。2、是否履行了行政强制的相关程序。依照《行政强制法》第35条、 第36条、第37条、第38条、第44条有关行政机关强制执行程序等规定，行政机关在实施强制执行前，应当依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序。在未履行上述法定程序的情形下，直接实施强制拆除行为的系程序违法。一是部分行政机关在进行违法建筑认定时存在事实认定错误。如将合法行为错误认定为违法建设行为，将合法建筑错误认定为拆除对象。同时还存在对违法建筑认定不够清晰，尤其是未查明涉案房屋的建造主体等。比如，对于违法建筑已经建成多年，可能存在出售等情形，那么就产生了新的权利人，强拆部门如果没有查清，就会损害实际居住人的正当权益，导致程序违法。二是是否履行告知义务，是否保障当事人陈述、申辩权利，是否对其提出的事实、理由和证据进行复核等。当事人在规定限期内拒不拆除时，催告程序是作出强制拆除决定的前置程序，同时，听取陈述和申辩程序也是作出强制拆除决定的必经程序和前提条件，也是作出强制拆除决定的必要条件，缺少该环节将直接导致强制拆除决定违法。三是行政机关是否依法送达。拆违实施部门应当依法将责令限期拆除决定、催告书、行政强制执行决定书应当送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，按《民事诉讼法》的有关规定送达，即采取留置、邮寄、公告等方式送达。需要特别注意的是，采取公告等方式送达的前提条件是受送达人下落不明或者采用其他方式无法送达。如果行政机关没有证据证明采用留置、邮寄等其他方式仍无法送达的证据，直接采用公告送达的方式依据不足，亦属于程序违法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第27条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。因此，在被征收人未获得安置补偿前，被征收人对被征收房屋或者土地的合法占有权益应该得到保障，不能强制执行。房屋征收分以下两种情况。第一种：签订了征收补偿协议。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》 的规定，房屋征收部门或征收实施单位与被征收人核算被征收房屋补偿费用后，在征收补偿方案确定的签约限内与被征收人就货币补偿或产权调换签署征收补偿协议。补偿协议订立后，房屋征收部门或征收实施单位不履行补偿协议约定的义务的，被征收人可以依法提起诉讼。被征收人拒绝履行的，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。被征收人收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。第二种：没有达成补偿协议的。没有达成征收补偿协议或者房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请同级人民政府作出征收补偿决定。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，作出房屋征收决定的人民政府可以依法申请人民法院强制执行。2、集体土地上房屋征收。与国有土地上的征收类似，也是分两种情况。第一种：达成征收补偿协议的。双方按协议履行即可。如果相对人不履行约定义务的，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条有明确规定。也就是说，经行政机关催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。相对人收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，行政机关可以向人民法院申请强制执行。第二种：没有达成协议的。根据《土地管理法实施条例》第62条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上地方人民政府责令交出土地；拒不交出土地的，依法申请人民法院强制执行。也就是说，在履行完相关征收程序后，对个别未达成征地补偿安置协议的应当由县级以上人民政府根据国土及土地管理法及实施，作出房屋征收补偿决定，被征收土地所有权人在规定的期限内对征收补偿行为不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在规定的期限内又不腾退的，由人民政府责令交出土地；拒不交出土地的，依法申请人民法院强制执行。对于行政机关自行实施的强拆，行政相对人提起诉讼后，法院除了前已述及的对强拆的审查内容外，还要着重审查以下内容。1、审查行政机关是否有实施强制拆除行为的职权。前已述及，拆违实施部门对正在搭建的建筑物、构筑物可以采取强制措施，行政相对人在规定期限内无正当理由拒不履行拆除义务的，拆违实施部门无权自行强制拆除，需由市县人民政府责成有关部门强制拆除。2、审查是否有正当理由不履行和阻却事由。强制拆除行为应当以当事人在规定的期限内无正当理由逾期未履行拆除义务为前提，同时还审查是否有中止或终结的事由。关于这方面，《行政强制法》第39条、第40条有明确规定。如果是有阻却事由，那么就至少暂时不能进行行政强制执行。3、审查强制拆除行为是否违反禁止性规定。根据《行政强制法》第61条的规定，以下方式是违法的：改变行政强制对象、条件、方式的；（违反法定程序实施行政强制的；非情况紧急，在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的；对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的。也就是说，行政机关不得采取以上方式实施强拆。另外，司法实践中常见的还有以下两种情况，是容易产生纠纷的。一是没有必要的取证。行政机关的实施拆违执法过程中，没有根据规定进行拍照、录像，容易导致事后难以证明执行过程的规范性等。二是在拆违时行政机关没有尽到合理注意义务，比如，没有依法通知行政相对人取走违法建筑内的财物，在行政相对人未取走的情况下制作财物清单，妥善保管财物并通知领取。对于行政征收强制拆除申请，我们着重从以下方面进行判断。1、申请人是否适格。根据《征收条例》规定，申请人应为作出房屋征收决定的市、县级人民政府，其余主体均无申请法院强拆的权利。2、申请期限是否符合法律规定。该征收补偿决定是否尚在当事人提起行政复议或行政诉讼的法定期限内，或者是否已被提起行政复议或行政诉讼。根据《征收条例》第28条的规定，被征收人“在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼”，与“在补偿决定规定的期限内不搬迁”是并列关系。即只有二者同时满足时，才能申请法院强制执行。若被征收人已依法提起行政复议或行政诉讼，则行政机关无权直接申请司法强拆。3、被申请人是否履行法定义务。征收补偿决定规定的期限是否届满，被征收人是否存在不搬迁的事实。任何强制执行的前提均是被执行人拒不履行义务。在司法强拆过程中，同样需要具备这一事实要件。若被征收人主动履行补偿决定，则司法强拆即失去了事实基础。只有当上述三个条件均满足的情况下，才能进行法定强拆。（说明：本文参考了上海市第一中级人民法院的“类案裁判方法|拆除违法建筑行政案件的审理思路和裁判要点”和山东省高级人民法院的“谁拆的？怎么拆？怎么赔？征收过程中强拆案件的司法审查干货总结”等文章。）
