“背靠背”条款常见于建设工程分包合同中，其核心以发包方（业主）支付工程款作为承包方向分包方进行支付的前提，本质以转移或降低承包方的支付风险为目的，从而减轻其资金压力。
“背靠背”条款非严格意义上的法律术语，我国现行立法未对其作出专门规定。司法实践对“背靠背”条款的法律性质、效力、适用存在争议。最高人民法院案例库于2024年7月26日最新入库的三起涉及“背靠背”条款指导性案例。之后又于2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），其中该《批复》对大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款效力给予否定评价。
但是，对于大型企业与中小企业之外的企业间“背靠背”条款效力，仍缺乏规制。因此有必要厘清“背靠背”条款的法律性质和效力，并结合审判实践分析“背靠背”条款的司法适用现状，探究其成因以及承包方以该条款抗辩的裁判观点等，以期为司法实务中处理类似问题提供参考。
司法实践对“背靠背”条款的性质与效力认定
笔者通过在中国裁判文书网以案由“建设工程施工合同纠纷”和关键字“背靠背”检索近5年的民事判决文书（共检索案例569件），经随机选取其中的100份（件）民事判决文书进行分析。
（一）“背靠背”条款的法律性质
对于“背靠背”条款的法律性质，实务与理论界存在争议。目前主要有两种观点，即附条件说和附期限说。
附条件说认为，发包人的支付行为在承包方与分包方之后，属于将来发生的事实。也就是说，“背靠背”条款本身包括承包方无法获得发包方（业主）给付工程款就无需向分包方进行支付的意思。如建设工程合同中涉及的“背靠背”条款是将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，形式上属于附条件的合同条款。[1]
附期限说的理由认为，分包方按照合同约定履行了全部施工任务且工程质量验收合格，那么发包方（业主）、承包方支付工程款就是确定的事实，只是期限长短的问题。如原告已按照合同约定全面履行了合同义务，且被告负有明确、必然的付款义务，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付或不可以支付，故双方约定内容应认定为履行期限，而非债权的生效条件。[2]
（二）“背靠背”条款的效力认定
对于“背靠背”条款效力的认定，北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》）中予以确认，该《解答》认为：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”
经笔者对选取的民事判决书梳理与分析后发现，除法院认定分包合同无效，进而认定“背靠背”条款亦无效外，在分包合同有效的情形下，绝大多数法院都认可“背靠背”条款的效力。如认为“背靠背”条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现。同时，现行法律法规未有对“背靠背”条款的效力性禁止规定，也没有禁止对分包合同中的付款条款附加条件，将付款条件与建设单位付款进度相联系，也实难称得上违反公序良俗。[3]
不过，也有观点认为，分包合同约定的“背靠背”条款以发包人支付为前提，违反了合同相对性。同时，“背靠背”条款的目的是转移承包人的支付风险，减轻资金压力，属于排除对方主要权利的格式条款。[4]
（三）法院认可“背靠背”条款效力，但未支持承包方以此抗辩的观点总结
虽然多数法院认可“背靠背”条款的效力，但对于承包方是否能直接援引“背靠背”条款对抗分包方的付款请求，部分法院认为对“背靠背”条款的适用应给予适当限制。笔者通过对选取的民事判决书进行梳理，总结司法实践中法院未支持承包方以此作为拒付工程款抗辩理由的观点。
1. 承包方应积极履行催款等勤勉义务，否则视为条件已成就
在（2020）最高法民终106号民事判决书中，法院认为承包方免责的前提是积极履行催款等义务，若承包方怠于履行职责，始终未积极向发包方（业主）主张权利，该情形属于《民法典》第一百五十九条规定附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。类似案例包括：（2023）鲁09民终3572号、（2020）渝0243民初2837号等。
2. “背靠背”条款未约定具体付款时间，应视为约定不明确，分包方可随时主张支付
在（2023）粤20民终6002号判决书中，法院认为，“背靠背”条款未约定具体付款时间，应视为约定不明确。根据《民法典》第五百一十一条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”因此，分包方作为债权人可以随时要求承包方履行，承包方不能以没有收到发包方（业主）工程款为由拒绝向分包方清偿工程款。类似案例包括：（2021）津03民终6846号、（2024）川1325民初1478号等。
3. 工程竣工验收合格且发包方（业主）已使用的，承包方以“背靠背”条款抗辩已经超出分包方对于款项支付的合理预期
在（2022）辽01民终846号民事判决书中，法院认为，该学校是否付款并非签订承诺书的双方当事人能够预判并约束，从发包方已经实际使用涉案工程的时间来看，已经超出当事人对于款项支付的合理预期。类似案例包括：（2023）沪0115民初50522号、（2024）津02民终4001号、（2022）沪0115民初40054号等。
4. 发包方（业主）明显缺乏清偿能力，所附条件不可能发生，“背靠背”条款约定付款时间已超出合理预期
在（2022）沪0112民初17630号民事判决书中，法院认为，“背对背”条款的目的在于风险共担，是对履行时间产生的期限利益的风险共担而非共同承担案外人履行不能的风险。在发包方（业主）明显缺乏清偿能力时，若承包方仍以发包方（业主）未付款为由作为其对分包方付款义务的阻却理由，事实上存有突破合同相对性转嫁违约责任，变相逃避付款的主合同义务的不当目的。类似案例包括：（2023）苏1003民初3713号等。
（四）分包合同无效时“背靠背”条款的效力认定
从笔者检索的样本案例来看，通常在法院认定分包合同因违法分包或转包、挂靠导致无效的同时，基本上都会否定“背靠背”条款的效力。如：（2022）粤01民终3175号、（2023）宁民终323号、（2022）新民申821号等。
不过，也有观点认为，根据《民法典》第793条第1款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”在分包合同无效的情形下，“背靠背”条款属于前述可参照的关于工程价款的约定。因此，建设工程合同无效不必然导致付款条件无法适用，对于该观点笔者并不赞同。《民法典》第793条第1款规定的“可以参照合同关于工程价款的约定”在解释时应作出必要限制，即应仅限于“工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定”。[5]同时，“背靠背”条款非争议解决条款，不具有独立性。因此，若分包合同因违法分包等被认定为无效后，该分包合同中约定的“背靠背”条款亦应无效。
举证责任分配
根据《民事诉讼法》第67条关于“谁主张，谁举证”的举证责任规则，原则上对于分包方提起诉讼主张承包方支付工程价款的，分包方应当就其提出主张的积极事实举证，即分包方需证明发包方欠付、支付条件已成就等事实。然而，分包方与发包方、承包方之间信息不对称，往往处于弱势一方，分包方通常难以证明或知晓承包方与分包方（业主）之间关于施工合同的履行情况等。由于分包方举证难度大，不能实现证明目的，将面临败诉风险。
北京市高级人民法院在发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定，“总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。” 从笔者检索的案例来看，各地法院通常基于自由裁量采取举证责任倒置，即在裁判“背靠背”条款时多要求承包方证明其已积极向发包方（业主）履行催收等勤勉义务，否则构成《民法典》第一百五十九条规定的不正当地阻止条件成就，视为条件已成就。
如在（2020）最高法民终106号民事判决书中，法院认为“中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人。”。
不过，对于如何认定承包方已“积极履行催收等义务”，现行法律法规未作出规定。从笔者检索的案例来看，有法院认为，承包方在多次向发包方（业主）主张权利无果的情形下，未通过诉讼行使权利属于怠于履行相关义务，阻止付款条件的成就，故应当视为付款条件已成就。[6]综上，笔者认为，承包方是否积极履行权利需要结合案件事实综合判断，同时不能过分加重承包方的举证责任。
《批复》的适用范围及无效后的处理
（一）《批复》的适用范围
如上所述，最高人民法院发布的《批复》第一条将认定“背靠背”条款无效的主体限定为大型企业与中小企业之间。对于适用的合同类型不仅包括建设工程施工合同，还包括建设工程采购货物或服务等典型合同。企业规模的认定是适用该《批复》的前提条件。《中华人民共和国中小企业促进法（2017修订）》第二条及《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业的界定作出了规定，可以作为司法实践中认定企业规模的标准。从笔者检索的案例来看，最高法院在（2023）最高法民申2191号民事判决中便有类似裁判观点。
从《批复》第一条规定来看，对于大型企业与中小企业之外的其他主体，如大型企业与大型企业之间，中小企业与中小企业之间，都属于前述特定规模之外，应当不适用《批复》。另外，最高人民法院发布的三起指导性案例均未涉及“背靠背”条款的法律效力问题，并且根据《人民法院案例库建设运行工作规程》第二十一条规定入库类似案例可作为类似案例的裁判理由、裁判要旨的考虑、理由参引，但不作为裁判依据。[7]
因此，对于大型企业与中小企业之外的主体之间“背靠背”条款的效力认定，笔者认为，若“背靠背”条款符合有效民事法律行为的构成要件，当事人双方基于真实意思表示，我国法律未否定该条款效力，该条款亦未违反公序良俗的，不应否定其效力。
（二）大型企业与中小企业之间“背靠背”条款无效后的处理
大型企业与中小企业之间“背靠背”条款被确认无效后需解决付款时间及违约责任的问题。根据该《批复》第2条规定：“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。” 即《批复》并未明确规定无效后的付款期限。《保障中小企业款项支付条例》第8条、第9条也未就付款期限作出规定。
笔者认为，根据《民法典》第799条规定，建设工程经竣工验收合格，发包人应当按照约定支付价款。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，可根据工程是否实际交付的有关情况，分别以交付之日、提交竣工结算之日、当事人起诉之日确定付款期限。而对于违约责任，按《批复》规定的有约定按约定处理。若约定违法或者没有约定的，可约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。
“背靠背”条款的风险防范建议
“背靠背”条款以转移承包方的支付风险为目的，承包方通过该条款取得时间利益，其设置具有一定的合理性，除大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款外，原则上不应否定该条款的效力。
一方面，既然承包方与分包方约定了“背靠背”条款，双方应当受到该条款约束，积极全面履行各自义务。若分包方履行完工程任务且验收合格，由于承包方未向发包方积极履行催收等勤勉义务导致“背靠背”条款中发包方支付工程价款的条件始终无法成就的，承包方应承担不利后果。
另一方面，分包方与承包方约定的“背靠背”条款是分包方对承包方和发包方在正常经营情形下支付时间有限延迟的合理期待，承包方在援引适用“背靠背”条款抗辩时，需考虑分包人对受偿工程价款合理期限的保护。为防止承包方利用优势地位滥用“背靠背”条款，在具体适用中应对“背靠背”条款的适用条件和范围等作出合理限制。
（一）建议对“背靠背”条款进行明确约定
从选取案例来看，若“背靠背”条款仅约定承包方收到合同外第三方的款项后，再向分包方付款的合同条款。法院通常会认为该约定对于支付履行期限不明确，属于约定不明。根据《民法典》第五百一十一条的规定，分包方可随时要求承包方履行。因此，建议在“背靠背”条款中就付款期限、方式、范围等作出明确约定，避免法院以约定不明为由，不支持承包方以“背靠背”条款对分包方主张付款请求的抗辩。
（二）承包方应证明已向发包方就工程款催收等积极行使权利
承包方以“背靠背”条款抗辩拒绝向分包方支付工程款的，法院通常会审查承包方是否向发包方积极履行催收等勤勉义务，并采取举证责任倒置由承包方对此举证证明。若承包方无法证明其已采取措施履行催收职责的，那么可认定承包方不正当阻止支付条件成就，支持分包方向承包方主张工程款支付请求。
不过，对于如何判断承包方已“积极履行催收等勤勉义务”，现行法律法规及司法解释未作规定，笔者认为需要结合具体案件事实判断，如判断承包方与发包方施工合同约定的支付条件是否成就，若支付条件成就，承包方是否通过发函向发包方催收；若发函后发包方未回复，或者未在回函承诺期限内履行支付的，此时承包方需采取进一步措施，如通过诉讼或仲裁进行催收等；若已采取诉讼或仲裁催收，且已取得胜诉判决的，需判断发包方是否履行判决义务，若发包方未履行义务的，此时承包方是否申请强制执行又或者申请强制执行是否仍无法支付，若采取前述程序后能证明发包方已明显缺乏清偿能力的，所附条件不可能发生，那么承包方以“背靠背”条款抗辩不应支持。
（三）判断分包合同是否存在违法分包等导致合同无效的情形
如上所述，对于分包合同存在违法分包等导致合同无效情形时，多数法院在否定分包合同效力的同时，也会否定“背靠背”条款效力。此时，承包方再以“背靠背”条款抗辩拒付的，存在败诉风险。
（四）在签订分包合同前及履行过程中，关注发包方财务状况及总包合同履行情况等
“背靠背”条款适用的前提是分包方对承包方和发包方在正常经营情形下支付时间有限延迟的合理期待。是建立在承包方和发包方均资信良好，不存在资不抵债或者明显无清偿能力的情形。若发包人出现明显缺乏清偿能力甚至破产等极端情况的，此时若支持承包方以“背靠背”条款进行抗辩，将致使分包人受偿工程款始终无法达到，且可能变相免除承包人应当履行的工程款支付义务，对于分包人利益明显失衡。因此，分包方可尽量多关注发包方财务状况及总包合同履行情况等。同时，承包方也需关注前述情况，否则其以“背靠背”条款抗辩，恐难以得到法院支持。
