全国首例礼品卡非法换汇案告破！——礼品卡生意属不属于犯罪？

最近，有两件事：一个事是“全国首例利用国际通用礼品卡非法从事资金汇兑案”在上海告破了，一个事是笔者了解到：在之前的礼品卡交易的模式上，境内又产生了一种新的，基于礼品卡交易的2.0“奈拉代付”模式。本文将针对礼品卡的业务模式进行解读，并具体分析其中可能存在的法律风险。

近期，上海经侦在微信公众号发布的《全国首例利用国际通用礼品卡非法从事资金汇兑案告破！》一文，文中提到：高某等人指使境外人员使用外币采购一定金额的国际通用礼品卡，而后再通过自营网店在境内低价销售，扣除手续费后，将所得的人民币转入客户的境内账户，从而完成外币—礼品卡—人民币的非法资金汇兑。高某等人通过上述方法，非法汇兑资金20余亿元，从中非法获利1500余万元。

警方表示：由于购买、出售国际通用礼品卡，使得本外币资金流动得到了物理隔绝，且因高某等人资金账户交易体量巨大，资金进入账户后，交易路径即刻被混淆，故在此过程中吸引了大量违法犯罪资金的涌入。一些跨境网络赌博、电信网络诈骗等违法犯罪赃款与普通购卡人购卡资金混同，形成了一个庞大的境内人民币资金池，变相为各类上游违法犯罪资金转移洗兑提供了有利条件。

很多人看到这个案件，来咨询笔者：礼品卡生意到底是不是犯罪呢？还有人在前面高某的模式基础上，发展出来一个2.0的外币代付模式（主要是奈拉代付模式），就更好奇了：这种加上代付的生意，也算非法经营罪吗？接下来，文章会详细论证奈拉代付生意的模式，并针对不同的角色展开分析，一文让你看明白：礼品卡生意到底是不是犯罪？

首先，在分析“奈拉代付”的法律问题之前，必须先搞懂：什么是奈拉代付生意？在这里，笔者来解释一下常见的操作模式，得先搞清楚他们的业务手法：

你去看看各大电商平台，搜索礼品卡，有一堆店铺在卖；我们把这种礼品卡的卡商叫做A，要想卖卡，你就得解决进货渠道的问题；但是，这种礼品卡的发卡方，都是境外的企业，需要用外币去买卡。所以，A要想卖卡赚钱，必须得有外币完成进货呀。于是，A找到了，专门从事外币代付的这个B，因为很多礼品卡都是用奈拉付款买的，所以，行业里面经常说的“奈拉代付”指的就是B。A只要联系好了境外的礼品卡供应商C，B就把外币付给A指定的上游卡商C。然后，A把人民币付给B，实现了整个交易闭环。

通过这种奈拉代付的操作方式：A不仅顺利实现了礼品卡交易，B也通过代付赚取了利润，境内消费者用比官网更低的价格买到了礼品卡，境外卡商手里的礼品卡也得以消化，可谓是“一举多得”。但是，看下来，这种模式下，无论是A，还是B都不涉及非法买卖外汇呀，那么，为什么实务当中还会有很多这种模式出事的案件找到笔者呢？

首先，声明一下，这里讨论的礼品卡，不是黑卡和销赃卡，而是非洲平行外汇市场带来的价差卡，由于平行汇率的影响，所以价格会低于自己官方渠道购入的卡。并且，在上面的奈拉代付模式里，B把奈拉付给了A指定的卡商C，并没有把外币付给A，这样影响吗？实际上，由于都是双方的真实意思表示，以上行为更接近民法中的“向第三人履行”，不论实际交付给谁，并不影响对案件是否涉及非法换汇的定性，所以，这里也不再讨论其中可能涉及到的其他民法问题。

很多人好奇：上面这种“奈拉代付”的操作会不会涉嫌犯罪呢？上面提到的A公司和B公司这种奈拉代付的操作，看起来有一个“礼品卡”把人民币和外币之间给隔开了，这也会构成非法经营罪吗？律师可以通过分析A、B在这个模式里起到的角色作用，来帮助理解：

1、A用第一笔买卡的人民币资金跟B交易，让B代付，这属于行政违法层面的换汇。

首先，如果A拿着第一笔要买卡进货的启动资金（人民币），找到奈拉代付者B，B收到人民币之后，把对应的奈拉支付给A指定境外的供应商C，然后C就会把礼品卡的兑换码发给A，让A能够完成和电商平台消费者的礼品卡交易。这个时候，由于A的第一笔资金是自用的，属于自用层面的换汇。A最多属于行政违法，还不会上升到刑事犯罪的层面来讨论。

由于这种行为是一次性的自用行为，这时候的A虽然不涉及犯罪，可也触及到了行政违法。至于后果，通常是由外汇管理机关根据《外汇管理条例》第41条，责令A改正，并对A处以违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处以违法金额30%以上等值以下的罚款。

2、A找到B代付，并收到礼品卡的兑换码信息，然后，A通过卖卡在淘宝上赚取了收益，属于通过礼品卡吃汇差，且有经营行为，超过500万的金额属于非法经营罪的层面；只不过要扣减掉礼品卡的市场价差部分的金额。

（1）为什么这时候的A构成非法经营罪？

首先，通过在电商平台上售卖礼品卡的这个行为，A实际付出的成本是人民币给B，但是通过一通操作让B把奈拉打给了境外供应商C，最后自己赚到了卖卡的钱，实际是有赚取到汇差的。这属于以礼品卡为媒介，把汇差给吃掉了。根据最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《换汇司法解释》）第3条，如果A的经营数额超过500万元人民币，或者获利超过10万元人民币的，就属于非法换汇情节严重，要构成非法经营罪了。

但是，要注意的是：由于地域和国情的影响，要注意的是在尼日利亚用奈拉购入的礼品卡本身就具备一定的市场价差，所以，这部分的价差，是不宜被包括进非法经营的数额里面的，要扣除掉之后再对A的非法经营数额来进行计算。如果直接拉取A的网店后台经营数据，把里面的流水全都算作A的非法经营数额，就只考虑到了A通过卖卡吃汇差的这一层，没有考虑到礼品卡本身存在作为商品的价差这一层。

（2）为什么要把礼品卡市场价差和外汇汇差，进行分别评价？

在这个奈拉代付的案例中，A通过奈拉代付帮助B完成了礼品卡的交易，最终通过人民币实现资金回流。虽然这个过程涉及到跨国资金流动，但它跟传统的单纯“低买高卖”外汇交易，是有区别的！如果A的利润来源还涵盖了礼品卡的市场价差，而不仅仅只是奈拉与人民币之间的汇率差。那么他非法经营的数额，是要扣掉礼品卡的价差的！

这个时候，有人就要问了：A作为搞礼品卡生意的人，不是拿着礼品卡去电商平台某宝、某东上面已经进行了经营，并且赚到差价了吗？怎么还要分开计算非法经营数额的差价呢？在这里，要分清楚两个概念：一个是A为了换汇而进行的经营行为，一个是A为了赚取礼品卡的商品价差而进行的经营行为。由于礼品卡在尼日利亚的价格可能随时波动，这就给熟悉当地礼品卡交易情况，以及中国电商网站交易的人，带来了类似“OTC商家搬u赚差价”的套利机会，即通过囤积礼品卡来低买高卖，实现“搬砖”获利。诚然，A作为电商平台上销售礼品卡的商家，肯定是通过网店的经营行为赚取了收益的。但是，因为在这种情况下，A用的是自己自用的人民币去跟B交易，找B来代付的，这个时候呢，有一部分的利润是来自礼品卡交易的商品价差，在这一部分里，A并不存在外汇的经营行为，所以说，这部分金额是不宜被包括进非法买卖外汇构成非法经营罪里面，来一起进行评价的。

事实上，这是个非常复杂的问题：A赚钱赚的是什么？赚的到底是“汇差”，还是“卡作为商品的正常市场价差”？如果赚的是汇差，A无论找B把人民币换成外币是付给自己，还是付给上游的发卡商，然后通过礼品卡的方式变相的把汇差给吃到了。这属于变相的通过礼品卡的方式，完成外汇的非法买卖赚差价的经营行为；如果法院认定下来，A赚的不是汇差，而是礼品卡市场的正常波动的商品价差，就好比USDT的正常市场价格波动一样的，那么，A在这部分的金额里面，只能算作行政违法。

但是，要注意的一点是：在实践中，奈拉代付业务的法律风险不仅取决于表面上的资金流向，还要看其背后的实际获利模式。如果A公司实际是通过奈拉和人民币之间的汇率差赚取利润，则其行为显然具有非法经营的性质。也就是说，如果A公司表面上进行礼品卡交易，而实质获利还是主要是通过跨境资金流动，来规避外汇管制赚汇差，那么即便其表面营利是通过礼品卡价差获得的，也难以逃脱非法经营罪的指控。因为其主观上就是在通过礼品卡的交易来掩盖外汇兑换行为，甚至在实际操作中存在规避外汇管理的行为！

3、礼品卡卖掉的金额，把利润又投入到了B，进行换汇代付，周而复始；这就不仅是行政违法了，而是非法换汇的经营行为了。

在前面这个模式上，我们进一步展开分析：如果A把卖礼品卡赚到的利润，又作为自己下一轮的投资款，投给了代付者B进行换汇代付。在这个层面下，A就不仅是行政违法，而是纯粹的非法换汇经营行为了。因为这个时候的A，属于倒买倒卖外汇，不是拿着自己自用的钱作为本金投入换汇，而是特地在进行低买高卖赚取外汇差价的经营生意，把他吃到汇差的钱又投入市场滚起来了，所以，从这个角度来说，A就不仅仅是行政违法行为这么简单了，而是非法换汇的经营行为。

1、如果是B用自有资金帮助A代付了第一笔礼品卡交易，属于行政违法的非法换汇；

（1）B属于行政违法层面的非法换汇

如果B用自有资金跟A代付第一笔，属不属于非法换汇呢？是这样，A给你人民币，无论你把奈拉付给他，还是按照他的指令付给了A上游的发卡方，B都是属于非法换汇的。但是，如果这个B的外汇来源是自己自有的，或者正常在境外经营所有的，这也属于行政违法层面的非法换汇。

如果B使用的是自有资金与A进行代付交易，即使资金来源合法，B的行为依然可能触犯国家关于外汇管理的相关规定。这主要是因为：第一，这种私下交易避开了正规的金融监管渠道，可能会对外汇市场的稳定性造成影响。第二，由于缺乏必要的监管，这种交易难以确保资金的合法性和安全性，可能为洗钱、逃税等违法犯罪活动提供便利。所以说呢，B的这种行为虽不构成刑事犯罪，但依然是会受到行政处罚的。

（2）B不属于刑法层面的非法经营罪

分析B使用自有资金进行代付的行为，虽然他违反了外汇管理的相关规定，但未必会构成刑事犯罪。因为：第一，假设B使用的是自有资金，其资金来源合法；第二，B的行为若没有造成市场秩序的严重扰乱，未达到刑法所要求的“情节严重”的程度，那么其行为的社会危害性较小；第三，如果B用的是自由资金，他的代付行为没有营利目的，那么其行为不符合非法经营罪的“以营利为目的”的要件。第四，如果B的行为缺乏主观上的犯罪故意，即不是故意进行非法经营活动，也难以构成刑事犯罪。

综上所述，B使用自有资金进行代付的行为，属于行政违法的非法换汇，但因其资金来源合法、社会危害性小、缺乏营利目的和犯罪故意等因素，一般不构成刑事犯罪层面的非法经营罪。

2、B用自有资金持续帮助A代付，这种情况下，b的行政违法行为被包容评价进了刑事犯罪行为，属于非法经营罪的帮助犯。

在这种场景下，A被视为行政违法，还不会构成非法经营罪。然而，如果B不仅和A进行交易，同时与多个境外买家进行类似操作，并涉及大量的外汇兑换行为，那么B的行为可能会被认定为一种经营行为，构成非法经营罪！因为这时，B已经超出了自用的范围，而具备了营利性和规模化的特点，扰乱了外汇市场的正常秩序。一旦非法经营数额超过500万元人民币，或者违法所得超过10万元人民币，根据《换汇司法解释》第3条，就属于“非法换汇情节严重”，将会以非法经营罪论处！

（1）非法经营罪的帮助犯

当B使用自有资金持续帮助A代付时，其行为的性质就可能从行政违法转变为刑事犯罪。首先，行政违法通常指的是违反行政法规但尚未达到刑法规定的犯罪程度的行为。一旦违法行为的持续性、规模和社会危害性达到一定程度，便可能构成犯罪。

首先，在持续代付的情况下，B的行为具有了经营性质。一方面，如果B的代付行为是一次性或偶尔发生，可能仅被视为行政违法。但是，当这种行为变得持续和有组织时，B实际上在进行一种未经许可的外汇交易服务，符合非法经营的行为特征。另一方面，B的持续代付行为可能会对外汇市场造成较大影响，扰乱市场秩序，这种影响远超过单次或偶尔的交易；B的持续代付行为可能涉及大量资金的跨境流动，可能对国家的金融监管和金融市场稳定构成威胁。这种资金流动如果脱离了正规金融体系的监管，就可能成为洗钱和其他金融犯罪的渠道。

并且，B的持续代付行为能够体现出他具有明显的营利目的。如果B通过这种行为获得了经济利益，即使使用的是自有资金，其行为也符合非法经营罪的“以营利为目的”的构成要件！

综上所述，B的持续代付行为因其经营性质、社会危害性、涉及资金规模和营利目的等因素，可能被评价为刑事犯罪行为，而不仅仅是行政违法。这种持续的、有组织的非法换汇行为，符合非法经营罪的构成要素，在这种情况下，B很可能构成A非法经营罪的帮助犯。

（2）为什么非法换汇：行政违法和刑事犯罪是包容关系？

在《民主与法制》一刊中，关于行政违法与刑事犯罪的关系，张明楷教授曾形象地将其比作两个圈，大圈套着小圈：大圈是行政违法，小圈内则是刑事犯罪。他认为，事实上，行政违法与刑事犯罪并不是交叉关系，而是包容关系。这意味着，所有的刑事犯罪行为必然包含在行政违法的范畴之内，但并非所有行政违法行为都会升级为刑事犯罪。

结合张明楷教授的观点进行展开：如果B使用自有资金持续帮助A代付，这种行为虽然可以被认定为行政违法，但鉴于其行为的持续性、严重性等，B的行为已经构成了刑事犯罪，即非法经营罪的帮助犯。在这种情况下，法律就无需再单独评价B的行政违法行为了。因为：在刑事犯罪层面上对B进行处罚，已经充分评价了其行为的严重性。若再就同一行为进行行政违法的处罚，可能会构成重复评价，而且有违反“一事不二罚”原则之嫌。

3、如果B不是用的自有资金，还找其他人借外币，或者买外币，那么，B 属于非法经营罪的主犯；加上帮助A非法换汇的帮助犯。数罪并罚。

有人说，那如果B拿奈拉换人民币的价格，B是占优势的，有赚价差的，B是不是就是非法换汇的刑事犯罪了呢？这个也不是，是不是非法换汇构成的非法经营罪，主要看的是B的外汇哪里来的。如果你不是自有的合法外汇，而是市场上买来的，甚至借来的，那么，一旦金额符合“换汇”司法解释500万元的规定，就坐实了你的非法经营罪了。记住一点就明白了，非法换汇，为什么判非法经营罪，原因是你经营的外汇，如果是自用换汇，就是行政违法层面。当然，嵌套在礼品卡上，这个汇差的经营行为怎么体现，体现多少，是特别复杂的，还需要具体案件，具体分析，遇到这类复杂案件，还是要找专业人士论证。

（1）通过奈拉和虚拟币完成非法换汇的案例

之前，国内有过一个很出名的通过奈拉和虚拟币完成非法换汇的案例：

2018 年11 月以来，申某非法从事尼日利亚法定货币奈拉与人民币之间的兑换，谋取非法利益。申某收取奈拉，叶某将奈拉卖给申某以获取人民币。在境外用奈拉购买比特币、泰达币等虚拟数字货币，转入到境内的虚拟数字货币钱包地址，或者直接收取境外有换汇需求客户的比特币、泰达币等虚拟数字货币，在国内通过与某币商团队等进行交易，最终实现奈拉兑换人民币的目的。某币商团队明知申某虚拟货币的来源，仍积极帮助申某将虚拟货币变现成人民币，谋取非法利益。申某通过上述方式换汇，合计获得非法利益300余万元人民币。2022年，某法院对此案作出判决，申某因非法经营罪被判处有期徒刑七年，叶某等人也因同一罪名被判处不同程度的有期徒刑。

在上述案例中，申某用的就不是自有资金，而是向叶某买奈拉。因此，最后法院给申某判的是非法经营罪的主犯。

（2）非法经营罪主犯

首先，在奈拉代付模式中，如果B用的不是自有的外币，把他定成主犯的原因是：他在非法外汇交易中扮演了核心角色。B主动获取外币，并非使用自有资金，而是通过向他人借用或购买的方式，这一行为本身就违反了国家对外汇管理的相关规定。

其次，B的行为不仅包括了个人的非法兑换活动，还涉及到组织和促成其他人参与其中，形成了一种非法的经营模式。进而，B的行为严重扰乱了金融市场秩序，破坏了国家对外汇的正常监管。他通过非法途径获取外币，再通过虚拟货币作为媒介的形式将这些外币兑换成人民币，这一过程脱离了正规的金融监管体系。

所以说，根据我国相关法律规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。因此，B的行为完全符合这一犯罪构成，可以被认定为非法经营罪的主犯。

（3）帮助A非法经营的帮助犯

首先，B通过将人民币转换为奈拉，直接支持了A的非法经营活动。A作为境内礼品卡商，其业务涉及将奈拉购买的礼品卡转卖给境内买家，这一过程需要大量的奈拉资金支持。B提供的奈拉资金，使得A能够持续进行非法的礼品卡交易，从而B的行为构成了对A非法换汇活动的实质性帮助。

其次，B的行为不仅仅是单纯的货币兑换，还涉及到了为A的非法交易提供资金支持。在非法换汇的链条中，B的奈拉代付行为是连接上游卡商C和境内礼品卡商A的重要环节。没有B的参与，A将难以获得足够的奈拉来购买礼品卡，B的代付行为实际上促进了整个非法换汇活动的进行。

再次，根据法律规定，任何未经批准擅自从事外汇交易的行为都是违法的。B在明知A从事非法换汇活动的情况下，仍然为其提供奈拉资金，这一行为已经构成了非法经营罪的共犯。因此，B不仅是A非法换汇活动的协助者，更是整个非法交易链条中不可或缺的一环。

所以，B之所以被认定为帮助A非法换汇的帮助犯，是因为其在非法换汇活动中起到了资金提供和交易促进的作用，其行为对A的非法经营活动至关重要，且B对此有着明确的认识。

（4）为什么是数罪并罚？

首先，B在这一非法交易中扮演的角色远超过了单纯的中介或代理。B不仅使用非自有资金参与交易，还主动从他人那里购买外币，这种行为已经实质上构成了非法买卖外汇的经营行为。根据《中华人民共和国刑法》第225条的规定，未经许可非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。B的行为违反了国家对外汇的管制，破坏了金融市场秩序，因此，B是非法经营罪的主犯。

其次，B通过购买外币并将其提供给A，实质上是在帮助A完成非法换汇。A作为境内礼品卡商，需要大量外币来购买境外的礼品卡，再转手给境内买家，从而获得人民币。B的参与，为A提供了非法换汇的渠道和资金来源，使得A能够绕过正规的金融监管体系进行交易。因此，B不仅是非法经营罪的主犯，也是帮助A非法换汇的帮助犯。B的行为不仅涉及自身构成非法经营罪，还涉及帮助他人实施外汇买卖相关犯罪，应当根据法律规定，依照数罪并罚的原则进行处罚。对B进行数罪并罚，既体现了对其行为严重性的充分评价，也符合法律对于打击此类犯罪行为的立法精神。

总结一下，就是：如果是非倒买倒卖，自有自用外汇，加上非经营行为（仅一单）进行外汇对敲，那么A、B都属于行政违法，如果先是行政违法自用换汇，后面用换汇的钱滚起来了，那么A属于非法经营罪。在后者利滚利的模式下，如果B的钱是自己在境外自有的外币，那么B属于A非法换汇的帮助犯，如果B还去找人借外币或者买外币，再来进行代付生意，那么B就属于非法经营罪的主犯和帮A非法换汇的帮助犯，要数罪并罚。

在涉及到奈拉代付的案件里：除了从“汇差与礼品卡市场利润的角度”，还要从外币的来源，是换汇自用的，还是帮其他人换汇但不挣差价等角度来看，甚至这里面A、B到底是怎么具体沟通的，以及他们向境外供应商的付款情况和售卖礼品卡的操作模式，都可能会影响对案件的认定！对于从事类似业务的企业，一定要谨慎再谨慎，并提前咨询专业人士的法律意见，以降低被卷入刑事案件的风险。

刘磊  律师

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