股权代持实操与法律风险
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人（隐名股东）与代持人（显名股东）约定，以代持人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。
一、股权代持的原因
股权代持现象的背后，往往涉及到诸多原因和复杂情境。首先，可能是由于实际出资人或实际控制人出于对企业经营管理的深度参与和直接决策需求，而选择通过代持协议间接持有目标公司的股权。其次，实际出资人可能认为直接持股会暴露个人财富状况，不利于隐私保护或商业安全，因此采取股权代持的方式。还有，为了实现股权转让更加灵活，也可能会采取股权代持的权宜之计。
二、股权代持的法律依据与法律风险
股权代持在法律层面上的基本依据是股权代持协议及由此产生的股权代持关系。通常，代持协议是建立在合法有效的合同关系基础之上，委托人与受托人之间通过签订书面或口头协议，明确约定由受托人代表委托人行使股东权利、承担股东义务，并可能约定相应的权利义务分配。
对于上市公司，新《公司法》明确禁止代持。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条，发行人的股权必须清晰，控股股东和实际控制人支配的股东持有的股份不能存在重大权属纠纷。因此，上市公司股票代持在法律上被认定为无效。
对于有限责任公司，新《公司法》并没有完全禁止股权代持，但有一些限制和要求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，只要实际出资人与名义出资人之间的合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应当认定该合同有效。此外，代持协议需要满足一定的法律要求，包括合同的有效性、出资凭证、股东名册等。
三、股权代持协议相关注意事项
在签订股权代持协议时，需要注意以下几点：
1、合同有效性
代持协议必须符合法律规定，不能有虚假出资等情况。
2、出资凭证
需要有明确的出资凭证，包括银行转账记录和公司的出资证明书等。
3、股东名册
公司必须有完整的股东名册，明确记载代持关系。
4、其他股东同意
隐名股东在需要恢复股东身份时，需要其他股东的同意。
四、如何解除股权代持
在解除股权代持时，同样需要遵循法律法规的规定并妥善处理相关法律问题。首先应由双方就解除代持达成一致意见，并签订解除协议；其次，按照原代持协议约定的程序和条件进行清算和股权转让操作；最后，在完成股权变更后及时办理工商登记注销手续，彻底终结股权代持关系。若在解除过程中出现争议或困难，可以寻求法律途径解决，例如向法院提起诉讼请求确认或变更代持关系。
五、股权代持法院案例
现实当中，股权代持引起的纠纷情形较多，例如代持协议内容不完善、条款不清晰，或者未进行必要的公示登记，可能导致协议无效或被认定为无效。还有，由于股东身份在形式上并未在工商登记部门登记为实际出资人，可能产生名义股东与实际股东之间的权益争夺，甚至出现名义股东擅自处置股权、分红权等侵犯实际股东权益的情况。
法院案例一：确认股权代持关系
某公司原股东甲因业务需要将其所持有的公司股权通过协议委托给乙代为持有。后来因甲乙双方产生矛盾，甲诉至法院要求确认与乙之间的股权代持关系无效。法院在审理过程中查明事实真相后认定甲乙双方签订的股权代持协议真实有效，且乙已实际行使股东权利并承担相应义务。最终法院判决驳回甲的诉讼请求，确认了股权代持关系的合法性。
法院案例二：解除股权代持关系
在某公司中，股东甲将其持有的公司股权转让给乙，但为了某些原因，双方约定由甲继续作为名义股东，乙作为实际股东。后来，公司出现了一些问题，乙作为实际股东需要承担相应的法律责任。乙认为自己的权益受到侵害，向法院提起诉讼，要求确认其实际股东身份并解除甲的股权代持关系。
在诉讼过程中，法院需要审查双方的证据和法律关系，确定乙是否具备实际股东的身份，以及甲是否应当解除股权代持关系。如果法院认为乙的证据充分，且甲没有合理的抗辩理由，法院会判决确认乙的实际股东身份，并解除甲的股权代持关系。
【结语】需要注意的是，在股权代持关系中，实际股东和名义股东之间往往存在利益冲突和法律风险。实际股东需要承担公司的法律责任和风险，而名义股东则需要承担相关的法律责任和风险。因此，在实际操作中，双方应当谨慎对待股权代持关系，并尽可能采取合法的措施来降低潜在的法律风险。
股权代持究竟怎样安排才算安全？
目前，股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。但这种变通安排却面临着合法性等根本问题，而且随着社会信用体系的建立与完善，还将面临其他一些更加严峻的问题。另一方面，这种原发于公司制的代持方式，正越来越多地出现在合伙企业中，尤其表现为合伙制基金的合伙份额代持。以下推文对股权代持的法律风险加以简要分析并提出防范措施，以期对合伙份额代持问题起到一定的提示作用。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条款如下：
第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；《中华人民共和国物权法》(以下简称“物权法”)第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定，取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
股权代持的法律风险主要来源于其实际出资人(即“隐名股东”)与工商登记的股东(即“代持股人”或“显名股东”)的不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务，但股权却未登记在其名下，其在法律上不能当然地被认定为公司股东。隐名股东可能面临的法律风险主要包括以下几类：
可以说《公司法司法解释(三)》)在原则上认可了股权代持协议的法律效力，但认为股权代持协议当然有效则是一种误解，因其第二十五条第一款中明确规定“……如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”也就是说，如存在《合同法》第五十二条规定的情形，股权代持协议将被依法认定为无效。 此外需引起注意的是，本条仅仅明确了股权代持协议的合法地位，但并未明确实际投资人的合法股东地位；明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要严格按照公司法的规定执行。实践中，股权代持协议违反《合同法》第五十二条的规定的情形还有：（1）公务人员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的；（2）外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业的；（3）隐名股东规避我国法律的禁止性规定，以显名股东名义对目标公司进行投资的。在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托，在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑，显名股东很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形包括：（2）名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经协商)；隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险
虽然《公司法司法解释(三)》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力，但投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。隐名股东如果想从幕后走到台前，成为法律认可的股东，光凭一纸代持协议是不够的。根据司法解释，必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。在股份代持结构之下，股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人(主要是显名股东的债权人)获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议)在法律上没有明确规定，因而存在极大的法律风险。鉴于股权代持可能存在上述法律风险，笔者建议拟采用股权代持结构的商业主体在签订股权代持协议时应当有针对性地采取措施，防范可能产生的风险。可能影响股权代持协议法律效力的主要是合同法第五十二条第(三)项中提到的“以合法形式掩盖非法目的”。股权代持协议的主要目的是通过该协议实现隐名股东的投资目的。法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业。如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人，或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业，则股权代持协议可能被认定为具有非法目的。此时，尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止，但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，从而被认定为无效法律行为。在股权代持协议架构之下，前述法律风险无法得到有效规避。因此，投资者需要采用其他可能的形式规避前述风险。 此类风险来源于显名股东，因此其防范应着眼于显名股东。具体防范措施包括：1. 明确股东权利的行使方式。显名股东是名义股东，股东权利只能以他的名义来行使。因此，隐名股东要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意，显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。必要时，甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续。这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权。 2. 排除显名股东的财产权。这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权，侵害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。 3. 签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东，如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为，隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。因此，最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。约定严格的违约责任，会对显名股东起到威慑作用，增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本，使其违约行为得不偿失，从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险的防范
依据《公司法司法解释(三)》第二十五条的规定，隐名股东尽管享有投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。为防范此类风险的产生，隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。在法律上，显名股东是被代持的股权的权利人，代持股份被视为显名股东的财产。如果法院判决显名股东对第三人承担履行债务的义务，而显名股东又无其他财产可供执行，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。对此，建议可以考虑采取下列措施，防范代持股份被强制执行的风险：（2）在股份代持协议中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利；（3）要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权，质押给委托人。商务合作微信：ccuorg
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