2023年7月，重庆市政府第13次常务会议审议了《重庆市国企改革提效增能行动方案（2023—2025年）》，强调要以提高核心竞争力和增强核心功能为重点，大力实施国企改革提效增能行动。2023年12月，重庆市委六届四次全会明确提出“三攻坚一盘活”改革突破的目标任务，强调扎实推进国企改革、园区开发区改革、政企分离改革攻坚，有效盘活国有资产。随后，重庆各区县党政主要负责人、市属国企主要负责人分别与市政府签订《2024年度“三攻坚一盘活”改革突破目标责任书》和《2024年度打赢国企改革攻坚战目标责任书》，立下改革攻坚“军令状”，彰显重庆市本轮国企改革的决心和魄力。
为加快高效盘活存量国资资产，2023年以来，重庆市的部分市属、区属和县属均逐步以吸收合并的方式逐步开展资产重组工作。因此，本团队撰写本文，梳理国企吸收合并的流程和关注点，以飨读者。
第一部分 国有企业吸收合并流程
吸收合并是指一个公司合并吸收另一个公司，吸收公司继续保留法人地位，被吸收公司的人员、业务、资产、债权债务等由合并后存续的公司承继，被合并公司注销的流程。国有企业吸收合并的操作程序大体包括以下主要步骤：
开展尽职调查
吸收合并项目启动后，可成立工作小组对参与吸收合并的公司的债权债务、人员、资产、业务等情况开展尽职调查。该过程应重点审查公司的工商登记情况以及历史沿革、董监高任职、资产及负债情况、用工情况、资质证照、是否对外抵押担保、涉诉及执行案件情况等多个方面，并收集相关资料。
制定合并实施方案
依据尽调结果，充分考虑参与合并的公司，特别是被吸收合并公司的业务、资产及负债承继、劳动人事安置等，编制吸收合并方案。吸收合并实施方案应主要包括：参与合并公司的基本情况、资产以及债权债务的处理、劳动人事安置、资质证照的承继或者重新办理、合并后企业的法人治理机构（例如合并后公司名称、注册资本、经营范围、股权结构、出资方式、治理结构等）及相关安排等事项。
实务要点：在编制吸收合并方案时，需重点关注如下内容：1.合并基准日的确定。法律上并未作出统一的规定，结合实践，可以最近一期经审计后的数据进行合并；如涉及财务审计、资产评估的，可以审计、评估确定的基准日作为合并基准日；如需报主管部门审核，则应以主管部门批复文件为准。2.合并方注册资本的确定。因合并而存续的公司，其注册资本、实收资本数额由合并协议约定，但不得高于合并前各公司的注册资本之和、实收资本之和。在母公司吸收合并全资子公司时，合并后存续的母公司注册资本应当保持不变。
相关法律依据：《国家工商行政管理总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》第二条第（五）项、第（六）项。
履行决策审批程序
（一）党委会前置讨论研究
根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》要求，国有企业合并事项为重大决策事项，属于“三重一大”范围，国有企业在召开董事会前应将合并事项提交公司党委会前置讨论研究。
相关依据：《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》第（三）项、第（十三）项。
（二）董事会审议
根据新《公司法》规定，公司合并事项应经股东会审议批准。但如公司与其持股90%以上的公司合并，被合并公司不需经股东会决议，经董事会决议即可。亦或者公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，此时合并方可以不经过股东会决议（章程规定了应当经过股东会决议的除外）。若公司选择不经过股东会决议，则公司合并事项需要经过董事会决议。不过国有企业依性质不同，新《公司法》以及相关国资监管规定对国有企业合并事项在董事会层面的决策程序略有不同，具体如下：
国有独资企业、国有独资公司的合并事项，由履行出资人职责的机构决定。国有资本控股公司、国有资本参股公司的合并事项，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会或者董事会决议。
相关法律依据：新《公司法》第一百七十二条、第二百一十九条；《企业国有资产法》第三十二条、第三十三条。
（三）股东会审议/股东决定
根据新《公司法》规定，股东会作出合并事项的决议，有限责任公司应经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司应经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。对于国有企业而言，股东会/股东在对合并事项作出决议或决定时有其特殊规定，具体如下：
1.国有资本控股公司、国有资本参股公司的合并事项，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会或者董事会决定。
2.国有独资企业、国有独资公司的合并事项，应当由履行出资人职责的机构决定。
3.重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。
相关法律依据：新《公司法》第五十九条第（七）项、第六十六条第三款、第一百一十六第三款、第一百七十二条；《企业国有资产法》第三十一条、第三十三条、第三十四条。
（四）征求工会意见
新《公司法》第十七条规定，公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。公司合并属于经营方面的重大问题，属于重大决策事项的范畴，与职工利益密切相关，因此应当听取工会的意见。
（五）依法召开职工（代表）大会
国有企业吸收合并事项如涉及职工切身利益的，应听取职工（代表）大会意见。在具体实施过程中，被合并企业应就本次吸收合并事宜召开职工（代表）大会，听取职工意见、建议，并通过职工安置方案。
实务要点：1.关于职工安置方案的编制。职工安置方案应包括如下主要内容：企业的人员状况及安置意见；职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；社会保险关系接续；拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。2.关于职工安置范围的确定。职工安置范围通常包括与被合并企业存在劳动关系且有效存续的所有职工；如被合并企业设有分支机构的，安置范围应包括分支机构的劳动关系职工。与被合并企业签订退休聘用协议、劳务协议、非全日制劳动关系、劳务外包协议等特殊用工方式的人员，一般不纳入职工安置方案的调整范围。3.关于职工安置的方式。一是整体移送安置方式，即被合并公司职工的劳动关系整体转移至合并公司。该等整体移送方式以员工同意为原则，工龄连续计算；如员工不同意将劳动关系的主体变更为新的用人单位，则由被合并公司与其解除劳动关系，在员工不存在过错的特殊情形下，应依法依规支付经济补偿。二是合并企业根据用工需要确定安置方式，即被合并企业的职工或部分接收、部分解除劳动关系，或整体作解除劳动关系处理。被解除劳动关系的职工，由被合并企业依法依规支付经济补偿。4.关于职工安置方案的审议方式。职工（代表）大会对职工安置方案进行表决时，应当采用无记名投票的方式分项表决。
另外，虽然《劳动合同法》第三十四条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，但实践中由于被吸收合并的公司的劳动者会因涉及劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理须与存续公司保持一致，很大概率需变更劳动合同。所以我们建议仍然在吸收合并流程中根据《劳动法》《劳动合同法》以及相关法律法规中有关劳动合同变更以及涉及职工切身利益的制度变更的规定处理公司合并中有关劳动人事的事项。
相关法律依据：新《公司法》第十七条第三款；《企业国有资产法》第三十七条；《企业民主管理规定》第十四条。
编制资产负债表以及
财产、债权债务、未履行合同等清单
合并各方应分别就公司目前经营状况，编制资产负债表以及财产、债权债务、未履行合同等清单，确保反映公司实际财产状况，不得隐瞒公司的债权、债务。
资产负债表是反映公司资产及负债状况、股东权益的公司财务报表。财产清单主要包括但不限于固定资产、流动资产、无形资产和其他资产，在编制时应详细记录每项资产的性质、数量、价值和状态，以便于合并后的财产评估和分配。
相关法律依据：新《公司法》第二百二十条
开展审计评估
（一）清产核资和财务审计
根据《国有企业清产核资办法》的规定，清产核资，是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要，按照规定的工作程序、方法和政策，组织企业进行账务清理、财产清查，并依法认定企业的各项资产损溢，从而真实反映企业的资产价值和重新核定企业国有资本金的活动。另外，《国有企业清产核资办法》规定，除涉及国家安全的特殊企业以外，企业清产核资工作结果须委托符合资质条件的社会中介机构进行专项财务审计。因此，国有企业的清产核资与财务审计可一起讨论。
新《公司法》第二百二十条并未强制要求公司在合并过程中履行清产核资或者财务审计流程。《国有企业清产核资办法》规定，若国有企业存在企业分立、合并、重组、改制、撤销等经济行为涉及资产或产权结构重大变动情况的情形，需要进行清产核资的，由企业提出申请，报同级国有资产监督管理机构批准。经国有资产监督管理机构批准通过后，企业方可履行清产核资程序。因此，清产核资以及财务审计不是国有企业履行合并程序的必要程序。
（二）资产评估
根据《企业国有资产评估管理暂行办法》等相关法律法规规定，国有企业实施合并项目时，应聘请评估机构对公司资产进行评估，以确保合并的公正性和合理性。资产评估的范围包括固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。但企业有下列行为之一的，可以不对相关国有资产进行评估：(1)经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转；(2)国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间或其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转。
实务要点：1.为确保制定方案的合法合规，且满足企业实际需要，在制定吸收合并方案前，可以先行启动清产核资、财务审计以及资产评估等相关工作。2.国有企业实施合并项目并非必须履行清产核资程序，需由实施企业确认是否存在上述规定情形，并由同级国有资产监督管理机构作出是否需要履行清产核资程序的决策。3.国有企业实施合并项目原则应履行资产评估程序，但符合特定条件的，可以不进行资产评估。4.公司合涉及税务处理。一般情况下，税务机关会要求参与合并的公司履行资产评估程序。
相关法律依据：《国有企业清产核资办法》第七条、第八条；《企业国有资产法》第四十七条；《企业国有资产评估管理暂行办法》第七条；《国有资产评估管理办法》第三条、第六条。
通知债权人及公告
根据新《公司法》规定，公司合并，应由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
发布债权人公告后，潜在债权人将向公司申报债权并提供债权相关资料。对此，公司应做好相应的债权申报与登记工作：即对债权资料进行审核，核定债权金额并编制相应债权申报清单。
实务要点：1.吸并双方均需发送债权人通知。合并各方可根据实际情况选择联合公告或分别公告，债权人限期内可凭有效债权文件要求公司清偿债务或提供相应的担保。相关债权人未在规定期限内行权的，相应债务将由合并后存续的企业负责承担。2.合并各方通知债权人的时间，原则应从各自作出合并决议之日起算。3.如所涉债权合同中明确列明债权转让应经债权人书面同意的，则应当取得相关债权人的同意。
相关法律依据：新《公司法》第二百二十条。
签订合并协议
合并各方分别履行各自法定审批程序后签订合并协议；对于业务、资产、债权债务复杂的被合并企业，合并企业亦可选择在处理债权人债权相关事宜后再行签订相关合并协议。通常情况下，合并协议应当包括:合并协议各方的名称，合并形式，合并后公司的名称，合并后公司的注册资本，合并协议各方债权、债务、资产、劳动人事的承继方案，公司分公司的处置、持有其他公司股权的处置情况，过渡期的公司治理以及合并协议各方认为需要规定的其他事项。
会计处理及资产资料移交
合并双方在处理债权人债权后，应及时做好合并公司资产、债权债务、业务及相关资料的移交工作。
关于合并企业的调账、报表合并的处理，根据《企业会计准则第20号-企业合并》相关规定，合并方对同一控制下吸收合并中取得的资产、负债应当按照合并日在在被合并方的账面价值计量和入账；对于非同一控制下的吸收合并，合并方在合并日应当按照合并中取得的被合并方各项可辨认资产、负债的公允价值确定其入账价值，确定的合并成本与被合并方可辨认净资产公允价值的差额，确认为商誉或计入当期损益。
在吸收合并方式下，被合并公司最终需解散注销。根据《新公司法》的规定，被合并公司无需进行清算。
工商变更与注销登记
自公告之日起45日后，被合并企业应向工商登记部门申请工商注销登记、存续的合并公司申请变更登记并申请新的营业执照。
需要关注的是，因合并情形导致的被合并公司工商登记注销前不强制要求清算，但被合并的公司在工商登记注销前需要在税务部门办理税务注销。涉及海关报关业务的公司，还须在海关办理海关报关单位备案注销后才能申请办理工商登记注销。
分公司、对外投资股权变更登记
因合并而解散的公司有分公司的，应当在合并协议或者决定中载明分公司的处置方案。处置方案中载明分公司注销的，应当在公司合并、分立前办理分公司注销登记；处置方案中载明分公司归属于存续公司的，可以按照分公司名称变更程序办理分公司隶属关系的变更登记。
因合并而解散的公司持有其他有限责任公司股权的，应当在合并协议或者决定中载明其持有股权的处置方案。处置方案中载明通过股权转让或者减资方式退出的，应当在公司合并前办理股权所在有限责任公司的股东转让股权或者注册资本、实收资本变更登记；处置方案中载明股权归属于存续公司的，可以在公司合并后办理股权所在有限责任公司的股东变更登记。
相关法律依据：《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》第二条第（七）、（八）项。
第二部分 其他需关注事宜
公司吸收合并仅公告但没有通知债权人的后果
依据《公司法》第二百二十条，公司吸收合并的，应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。依据该规定，公司吸收合并既应当通知债权人，也应当在报纸或者国家企业信用信息公示系统上公告，两者缺一不可。
在未通知债权人且已经办理工商登记的情形下，通常不会对吸收合并效力产生实质的影响。但是，若吸收合并后存续企业无法清偿债务，仅公告合并事宜但未履行通知债权人义务存在可能被法院认定构成损害债权人债权的侵权行为。在“（2016）苏民终187号”一案的终审法院江苏高级人民法院已作出较为清晰的分析：
该案中，被吸收合并公司五洲纸业公司在合并过程中三次公告了吸收合并事宜，但未履行法定通知义务，而吸收合并后存续的公司进入破产程序因此无法清偿债权人十三冶公司的债务。江苏高级人民法院认为，《公司法》规定的“公司在合并中履行通知义务时必须同时采用两种方式，一是通知已知债权人，二是公告，二者缺一不可”，“虽然公司法并未规定公司不按照债权人的要求清偿债务或者提供相应担保的，债权人可以阻止或者否定合并，但是债权人提出上述要求后，若公司既不清偿债务，又不提供相应担保，而公司股东仍坚持进行合并的，则应承担相应的风险，一旦合并行为被证明损害了要求清偿债务或者提供相应担保的债权人的利益，公司股东应承担相应的损害赔偿责任”，“五洲纸业公司在合并过程中未履行法定通知义务，造成债权人十三冶公司丧失要求清偿债务或者提供相应担保的机会，构成对债权人十三冶公司的侵权”。
值得注意的是，终审法院认为，“公司合并过程中未履行通知义务的侵权人是仅限于公司，还是亦包括其他主体，应根据具体情况分析判断”。终审法院认为，从《公司法》的文义表达上看，“通知债权人是以公司的名义进行。但是，根据前述关于公司合并内外程序关系的分析可知，公司未履行法定通知义务，既有可能是外部程序中公司行为存在瑕疵，如具体经办人员的疏漏等，也有可能是内部程序中控制和决定公司合并的主体有意为之”，一审判决仅依据被吸收公司唯一股东致达科技公司控制是合并决定的作出者就判断包括履行法定通知义务在内的合并程序就是完全取决于致达科技公司，进而认定致达科技公司是未履行法定通知义务这一侵权行为的责任人，“事实与法律依据尚不充分”。
旧公司法体系下，无明确的规定，相关判决内容尚属责任创新的探索。但新《公司法》已经有了明确规定，其191条规定，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。因此，没有通知债权人，董高人员可能会对债权人直接承担赔偿责任。
资质许可承继问题
吸收合并后，被吸收合并公司的有关资质能否继续使用，是吸收合并公司关注的重点问题在吸收合并中，被吸收合并方所享有的资质许可是否可以直接由吸收方承继无法律层面的明确统一规定，相应规定散见于不同行业性的行政法规、部门规章及规范性文件中。我们整理了以下几种吸收合并过程中资质的处置方式：
序号 | 资质承继方式 | 被吸收合并公司资质类型 | |
1 | 合并后至原许可单位办理变更许可手续 | 出租汽车经营者1、电信经营者或其授权经营电信业务的公司2、劳务派遣单位3、互联网新闻服务提供者4 | |
2 | 经原许可单位重新核定 | 公路养护作业单位5、城乡规划编制单位6、建筑业企业7 | |
3 | 合并后向管理部门重新申请许可 | 铁路运输企业8、燃气经营企业9、电力工程勘察设计单位10、电力施工企业11、房地产开发企业12、工商领域固定资产投资咨询机构13 | |
4 | 直接承继资质 | 测绘活动的单位14、水利工程建设监理单位15、地质灾害防治单位16 | |
5 | 附条件承继资质 | 在符合相应的资质/标准等级条件的前提下，进行有条件地承继合并前各方中较高的资质等级 | 工程设计单位17、人防工程监理单位18、工程监理企业19、从事建设工程勘察设计的企业20、取得雷电防护装置检测资质的单位21 |
6 | 具备原资质条件的，可承继资质 | 公路水运工程监理企业22 | |
7 | 对吸收方拥有的许可，在合并后进行备案 | 经营快递业务的企业23 | |
8 | 对于吸收方和被吸收合并方均拥有的许可，合并后保留其中之一 | 药品生产企业24 | |
综上所述，国有企业在新公司法下进行吸收合并，需严格遵守法律法规，细致规划操作流程，并注重职工安置、债权人权益保护等关键环节。通过合法合规的运作，不仅能实现资源的优化配置，还能为企业带来长远的发展机遇。我们也祝愿各家市内国企通过本次的“三攻坚一盘活”行动重焕新生！
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作者简介
王鸿擂 合伙人
业务领域：金融证券、投资并购、私募基金
罗英夫 合伙人
业务领域：政府和社会资本合作、基础设施和房地产、境外建设工程
谭俊蓉 律师
业务领域：房地产及建设工程、公司商务
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