众达法律快讯 | 重锤落地：美国反垄断机构发布终版反垄断合并指南

实际的

潜在竞争

(指南第4条)

实际的潜在竞争理论是指，合并是否有可能排除未来可能进入市场的潜在竞争者，进而削弱竞争。在该理论下，反垄断机构会评估：

• 除通过具有限制竞争效果的合并之外，参与合并的公司之一或各方是否有合理可能以其他方式进入相关市场。

• 潜在竞争者进入市场是否“有实质可能性产生降低市场集中度或其他重大的促进竞争的效果。”

  
  

该典型的潜在竞争理论已在先前案例中得到适用，并且是反垄断机构在起诉相关交易时多次采用的理论依据。

可感知的

潜在竞争

(指南第4条)

可感知的潜在竞争理论是指，合并是否有可能消除参与合并的一方未来进入市场的威胁，进而损害竞争。在该理论下，反垄断机构会评估：

• 现有的市场参与者是否“有合理可能认为参与合并的公司之一属于潜在市场进入者；”以及

• 潜在市场进入者是否“有可能对现有竞争产生影响。”

  
  

与实际的潜在竞争理论不同的是，对于可感知的潜在竞争理论，指南第4条并未要求只有在合并一方确实有合理可能会进入市场的情况下，反垄断机构才可主张合并的竞争损害性。

损害竞争对手的竞争能力

包括纵向封锁

(指南第5条)

反垄断机构将评估“涉及获取竞争对手可能用于开展竞争且对竞争对手具有重要竞争意义的产品、服务或市场渠道（无论这些产品、服务或市场渠道是否牵涉传统的纵向关系）”的交易是否有可能通过以下方式威胁竞争：

• 限制竞争对手获取合并公司的产品或服务，进而削弱或排除竞争对手；

• 为合并后公司提供“获取竞争对手的竞争敏感信息的渠道”；或

• 令合并后公司能够威胁限制提供上述产品，进而可以“阻止竞争对手和潜在竞争对手进行相关投资”，提高市场进入壁垒。

  
  

限制竞争者的获取能力。准则第5条的大部分内容都集中于限制竞争对手获取竞争者可能用于开展竞争的“相关产品”。对此，反垄断机构将通过评估以下因素，来衡量合并后公司是否有能力和动机限制竞争对手获取相关产品，进而削弱竞争：

• 替代品的可获取性。

• 相关产品的竞争重要性。

• 对相关市场竞争的影响。

• 合并后公司与依赖相关产品的其他公司之间的竞争情况。

  
  

除分析合并后公司是否有能力和动机封锁竞争对手外，反垄断机构还可能对行业及市场结构进行分析，以确定是否存在合并后公司封锁竞争对手的风险。该等分析会考虑以下因素：

• 关联市场（即，可能遭到封锁的产品）的结构，包括参与合并的公司在该市场内的市场份额是否达到或超过50%。

• 相关市场（即，依赖于关联产品的产品）的结构。

• 合并交易的“性质和目的”是否是为了封锁竞争对手。

• 相关市场和关联市场内是否存在纵向整合趋势。

  
  

获取竞争敏感信息。反垄断机构会评估合并后公司是否能够获取竞争对手的竞争敏感信息，以及获取竞争敏感信息后是否会：

• 令合并后公司能够“抢先采取、侵害或其他形式破坏”竞争对手采取的促进竞争的行为，进而破坏竞争；或

• 有助于合并后公司与其竞争对手之间的协同。

设置市场进入壁垒。反垄断机构还会分析合并后公司是否只是会威胁限制竞争对手获取产品或服务，或提高竞争对手不得不共享敏感信息的风险，进而削弱竞争对手与合并后公司竞争的动机。

指南第5条侧重于竞争者是否会遭受损害，但并未就任何此类诉称的损害实际会损害最终消费者的情形予以详细阐述。

此外，本条指南内容与现有判例法及反垄断机构之前的惯例做法均大相径庭。除了在纵向封锁性份额“接近垄断比例”的情况下，法院从未在纵向或其他封锁案件中做出结构性损害推定。

市场支配地位

/ 联合效应

(指南第6条)

根据指南第6条，反垄断机构会评估参与合并的公司是否已经拥有“市场支配地位”，以及合并是否有可能巩固该支配地位或将市场支配力扩大到一个新的市场。在分析公司是否拥有“市场支配地位”时，反垄断机构会以“相关直接证据或市场份额能够证明存在持续性的市场力量”作为依据。

如果反垄断机构认定相关公司拥有“市场支配地位”，则会继续分析合并是否会导致该等市场支配地位传导至另外一个市场或在另外一个市场形成市场支配地位。

之前版本的指南中并没有与新版指南第6条类似的内容，新指南第6条属于一项扩展性理论，可被适用于大型公司实施的可能会导致市场进入壁垒提高、损害竞争对手规模或引发捆绑销售或搭售，进而限制竞争的并购交易。

助长市场

集中趋势

(指南第7条)

根据该理论，在呈现出“整合趋势”的市场中进行的合并会“加剧指南第1-6条中所列述的竞争问题。”

尽管2023年指南草案提出了一项独立的损害理论，但最终版的指南还是仅将整合趋势作为认定竞争损害的一个促成因素。作为一项单独的损害理论而言，该条指南内容并没有相应的法条（相关法条规定，反垄断机构必须证明相关交易可能损害至少一个反垄断市场内的竞争）或相关判例法为之提供依据。

系列并购

(指南第8条)

如果多项并购交易呈现出限制竞争的模式或策略，那么这些并购交易有可能违反《克莱顿法》第7条。与指南第7条一样，反垄断机构可将一系列并购交易作为行业趋势的一部分进行评估，或者按照指南第1-6条评估收购公司所进行的系列收购交易的“累积效应”。

2010年版的指南中并没有与该项损害理论相类似的指引。同时，该条指南也没有相应的法条（相关法条规定，反垄断机构必须证明相关交易可能损害至少一个反垄断市场内的竞争）或相关判例法为之提供依据。

多边平台

(指南第9条)

指南第9条主要针对涉及多边平台的交易所独有的若干问题，这些问题会在买卖双方之间存在技术或另外一种产品或服务形式的中介，且此类中介通常是为了促进交易的情况下出现。

• 除了涉及“同步交易平台”（例如信用卡支付系统）的少数情况外，反垄断机构会对双边平台两侧可能发生的损害均做出分析。

• 根据特定交易的具体情况，反垄断机构会对平台间、平台内或取代平台的竞争做出分析。

• 反垄断机构已经预演了一套激进的执法模式，即，重点关注现有公司是否有可能“巩固”其市场地位或剥夺竞争对手获取关键投入品或经销渠道的机会。

• 反垄断机构明确指出，当合并方同时经营和参与相关平台时，自我优待会成为一个潜在的竞争问题，原因在于“平台经营者在经营平台以及赢得平台上的竞争方面存在利益冲突。”

  
  

指南第9条属于全新的内容。早在2010年时，多边平台尚未普及，因此2010年版指南也就未对涉及多边平台的合并做出指引。

对上游竞争和劳动力市场的损害

(指南第10条)

在分析具有竞争关系的买方之间的合并是否会大幅削弱竞争时，反垄断机构将会采用与分析相互竞争的卖方之间的合并相同或“类似”的工具。指南第10条还明确了评估劳动力竞争的相应原则：

• 对劳动力竞争的损害可能导致工资水平点降低或工资增长缓慢、福利或工作条件恶化或者“其他工作场所质量降低情形”。

• 劳动力市场“往往相对窄小”，且“鉴于其独特性，[…]较低的市场集中度就有可能引发竞争问题。”

• 对劳动力市场竞争造成的损害无法通过下游产品或服务市场内的成本节省或竞争效益“抵消”。

  
  

指南第10条体现了执法政策的重大转变。虽然2010年版指南已认识到“具有竞争关系的买方之间的合并可能会增强市场上的买方势力”，但该版指南并未涉及劳动力竞争的问题，对买方端竞争损害（即买方垄断损害）的态度也不那么强硬。

部分收购可能造成的损害

(指南第11条)

反垄断机构会对涉及“交叉所有权”（一家公司持有竞争对手的非控制权益）和“共同所有权”（个人投资者持有相互竞争的多家公司的非控制权益）的竞争问题展开调查，其中包括：

• 部分所有权人可以通过董事会席位、治理权或其他方式影响目标公司的竞争行为。

• 部分收购会减弱收购公司的竞争动力。

• 部分收购可令收购公司获取目标公司的竞争敏感信息。

  
  

指南第11条是在2010年版指南中一条类似指南基础上做出的扩充，该条指南建议反垄断机构对可能导致一家公司同时持有两家或更多竞争者的非控制权益的部分收购或交易提高重视。