作者 | 万笑天
来源 | 智合研究院
由于刑事辩护中的潜在风险，以及辩护的现实空间，面对法院——特别是当法官受到外在压力，被告和辩护人的合法权益受到侵害时——律师会有几种不同的选择：“形式派”“技术派”和“死磕派”。
西南财经大学教授兰荣杰在《刑辩律师维护当事人利益的行为界限》中对此进行了梳理。“形式派”是配合司法程序，不起实质作用的辩护，但他也指出，“形式派”与“勾兑派”不同，后者甚至会对认真的同行进行打压。并且，有时“形式派”是另一种形式的抗争。
“技术派”则奉行在现有法律框架内，极尽可用手段。他们以专业的技术见长，在面对可能的风险时，十分谨慎，兰荣杰在访谈中了解到，如果当事人会见过程中翻供，技术派律师不是眼前一亮继续追问，而是马上采取防范措施，比如让当事人亲笔写“不存在律师教唆”的证明，甚至中止会见，要当事人先向检察官报告。
2012年之后，“死磕派”曾盛行一时，这种方法往往通过公开案件的“冤情”，或以律师的非常规行为，制造舆论焦点，最终以庭外压力对庭内的法官施压，进而影响案件走向。
对这种非常规行为，褒贬不一，而更广泛地说，这是律师业长久以来存在的伦理矛盾，即律师应以当事人利益优先，还是以尊重法庭、维护法官独立等公共利益优先。
不同的辩护方式
形式派辩护指的是，律师没有尽职辩护的实际行为，也没有起到辩护的实质效果。一旦法院有滥权行为，律师便间接地成为“帮凶”。
其中还包括两种情况，偷懒式辩护和隐蔽性抗争，对于前者，部分案件中律师敷衍塞责。
一种情形是，中国刑辩律师进行调查取证的人并不算多。中国政法大学教授许身健说，在被告人有罪判决比例比较高的情况下，律师应积极地热忱辩护、调查证据，但有部分律师对被告也是有罪推定的态度，消极不作为，造成冤案、错案，却没有受到任何处罚。
后者则是，律师知道无法有所作为，通过自我矮化的非对抗不合作态度，构成一种无声的抗议。
隐蔽性的抗争体现在，尽管有些律师放弃了庭内抗争，但在庭外进行了表达，即便不能对个案结果产生影响。比如，律师在公开场合或社交媒体上，进行匿名控告。还有人向司法机关送上“刑讯逼供先进单位”“不为人民服务先进个人”等锦旗。
这种放弃公开对抗，以“偷懒怠工、装糊涂、开小差、假装顺从或者暗中诽谤”等方式抗争的行为，被美国社会学家James Scott称为“弱者的武器”。
又如，杭州莫焕晶纵火案中，莫焕晶的律师党琳山在辩护权被杭州中院剥夺，并因退庭受广州律协调查期间，在微博上反复张贴杭州中院审判大楼黑乎乎的夜间照。
技术派辩护，则依法抗争，不越雷池半步。在辩护中，律师需要用法律提供的所有武器，为当事人谋取最大利益。一些技术派律师认为，深谙实体法律的规定、用好程序法律的工具，是一个优秀辩护律师的标准，只要将证据分析和法律意见呈交法庭，至于法官是否听取或是否枉法，则不在其义务和能力范围内。
此类律师的优势是专业的知识，也明晰法律规定的行动边界，面对模糊地带，出于自保，也常常拒绝尝试。
兰荣杰访谈发现，为了避免辩护人伪证罪的风险，技术派律师一般不调查取证，至少不轻易接触证人；如果确实需要调查取证，一定会全程安排录音录像。有的律师从不在律所以外的地方会见客户，还在自己的办公室安装录音设备。所以，在一些案件中，技术派律师的谨慎，可能对当事人利益保护不力。
保护自己，还是保护被告人利益，有时需要取舍。知名刑辩律师林东品说，在调查取证时，先保护好自己，才能给被告人更好的辩护，“这两者的关系是有取舍的，在某种意义上需要牺牲一定的公益。”不过他认为，“在没有法律保障的情况下，要求律师履行职业伦理是不道德的。”
“死磕”一词，自2012年贵阳“小河案”后流传开来。
对于“死磕”的具体内容，理解各不相同，有人认为其典型特征是“死磕程序”，有人总结为“庭内对峙+庭外造势”。兰荣杰将它定义为与公权对抗的弱势一方，在洞察公权结构和自身资源的前提下，通过问题化和污名化等策略，借用特殊事件等，找准博弈时机和方法，力求以弱胜强。
“死磕”律师如果能将案件变为舆论关注的焦点，就使案件变为事件，在庭外使其脱离法官的控制，庭内拥有绝对权威的法官，将受政治、舆论的掣肘，法院背后的力量也会介入干预。
而成为舆论焦点，主要是通过公开相关证据，表现弱者或蒙冤者遭受的不公，以此得到传统媒体和网民的关注。微博、微信等社交媒体的发展，也为律师在传统媒体外获得关注提供了渠道。
大同小异的残酷“冤案”，并不会全部收获关注，这就需要律师通过“行为艺术”制造热点。如，在吴昌龙案中律师给福建高院院长送红薯、又因孟荣展案在北海市银海区法院门外绝食抗议。当然，成功的死磕派律师，也一定有扎实的专业基础和丰富的执业经验。
更高的伦理要求
位于舆论中心的死磕律师，用非常规的行为最终影响个案走向，争议伴随而来。死磕案件屡屡通过舆论压制法院，法院的权威和独立性会进一步弱化，各种“行为艺术”也将伤害司法体系及法律职业的形象。
于是，可以引出一个长久以来存在的矛盾——律师应优先尊重法庭尊严等公共利益，还是维护当事人利益。
律师作为当事人的代理人，在欧美被称为“热忱代言人”，但同时，还规定了其作为司法系统一份子的义务。
欧盟《律师行为规范》指出，律师对当事人、法院和公众都负有法律和伦理上的义务。日本要求律师保护基本人权，并必须维护法院的独立性，并珍视律师的荣耀、信誉、正直和高贵性。中国《律师法》中也有类似表述，“维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义”。
显然，这些义务并不总是一致，甚至相反。
“热忱代言人”的说法，来自美国律协1970年颁布的《职业责任模范法典》，特别强调“热忱”是因，律师为维护当事人利益，经常要超越、冒犯甚至伤害社会大众日常遵行的普遍伦理，如采用欺骗、迷惑、拖延等手段。
又如，在刑辩中，律师有义务竭尽全力质疑他明知没有说谎的控方证人，甚至有义务援引他明知是谎言的当事人的辩解。兰荣杰说，这一点虽有很大争议，但在操作中相对普遍。
美国最高法院鲍威尔大法官认为，如果律师是为外国政府、公民或事务代言，即使当事人利益与美国国家利益直接冲突，律师也有义务保全当事人的利益。
另一方面，尊重法庭在内的公共利益，也包括对其他诉讼参与人的公平、维护司法权威、提供法律援助的义务等，这些是给律师增加的公益义务。
这源于律师职业的特殊，律师是协助法院实现正义的人，且在英美，律师是“预备法官”。律师与公共利益紧密相关，并不仅仅是当事人利益的代言人。
通常这两种角色并不冲突。就像在刑事案件中，律师“明知”当事人有罪的情况下，仍竭力质疑指控证据，甚至协助当事人逃脱法律制裁，从长远来看也是敦促侦控机关谨慎办案，降低无辜者被追诉的风险。从这个角度，刑辩律师“为坏人说话”的同时，就是“为好人服务”。
若当事人利益，与司法权威等公共利益不可避免的冲突时，该怎么做？英美法院曾不断强调公共利益的优先性。
但有人认为，这种公共利益的优先性不具备可操作性，一个重要的原因是有违市场规律，一个随时可能背叛当事人利益的职业，不可能依赖当事人的持久信任和广泛付费生存。从司法实践看，也鲜少有这类案例。所以，对律师公益义务的强调，被讽为职业化吹捧，甚至是蓄意的欺骗。
一种极端情况是，律师明知当事人要在法庭上做假证，该怎么办。纽约大学法学院的兰迪·赫兹说，一般，律师先要尽力说服委托人，不要在庭上做假证，如果不能，则尊重当事人的选择，这时律师可以拒绝代理这个案子，如果也不能退出，则不要为此证言背书，例如不引用他的话，保证不协助做假证。
回到舆论与审判、律师与媒体的关系。有律师认为，没有媒体，很多案子很难办理，但另一方面，容易形成民意压力绑架司法，民意并不一定正确。
上海交通大学教授季卫东说，自古以来中国的审判都与舆论密切相关，舆论反映了各个地方的风俗、伦理。中国的法官、检察官，在过去的判决中非常强调民愤，用它作为正当性的依据。且由于缺乏程序公正的制度设计，导致庭内辩护声音不能传递到判决中，律师为了加强自己的谈判地位和主张理论，不得不诉诸舆论。
不过，尽管英美律师常被批评过于以当事人利益为中心，但由于英美法官相对独立，且拥有惩罚藐视法庭的权力，法律界又有维护法官尊严的普遍共识，因而律师很少敢直接挑战法官权威。这些或许是我国司法环境发展可以借鉴之处。
（注：许身健、林东品、兰迪·赫兹、季卫东的观点，均引自柏恩敬、刘思达整理的《律师刑事辩护中的职业伦理——中美比较制度与实践对话录》）
本文作者
万笑天 智合研究院高级研究员，关注行业发展与律师动态 |
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责编 / 吴梦奇Scott
编辑 / 顾文倩Aro
分类 / 原创
