作者：尚洁 | 李良锁
审校：沈佩鸥
引言
根据《公司法》第66条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。”
有限公司整体变更为股份公司（以下简称“整体变更”）是公司上市并进一步扩大规模的重要环节，属于变更公司形式，应当经代表三分之二以上表决权的股东特别决议通过。但是不能忽视的是，整体变更的议案若非全票通过，就仍有少数股东存在异议的情况，而整体变更涉及到的各项工作离不开各位股东的配合和协助，所以少数股东的异议是否能够对抗整体变更议案的正常推进和实施，是否妨碍整体变更后的股份公司设立并达到日后上市审核的合规标准，就成为实践中需要讨论的问题。本文将对少数股东异议是否能对抗公司整体变更的实施这一问题结合案例进行分析，并提出应对建议。
一、整体变更中的重要环节
根据《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》第7条的规定，发行人整体变更的相关决策和实施程序应当符合《公司法》等的相关规定。根据《公司法》及相关法规针对整体变更各环节所涉事项的具体规定，整体变更中包括如下重要环节涉及到股东的参与：
（一）股东会就公司整体变更的议案进行决议
这个环节是整体变更事项授权并开始实施的基础。根据《公司法》第66条的规定，变更公司形式应当经代表三分之二以上表决权的股东同意，整体变更的议案即可通过，整体变更的后续实施就可以按计划开展。即使有少数股东持有异议，也不能影响相关决议的效力。
（二）整体变更方案的实施
在股东会审议通过整体变更的议案之后，一般由公司董事会进行具体实施，其中包括：拟定具体实施方案；确定整体变更基准日；以基准日的财务数据进行审计、资产评估；股份公司的验资。
根据《公司法》第108条，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。整体变更实施的核心内容为有限公司以基准日净资产折股确认对股份公司的出资，并进行相应出资的验资，这意味着各发起人股东完成了对变更后设立的股份公司的出资。
根据《公司法》第12条，有限责任公司变更为股份有限公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的股份公司承继。在各股东作为发起人完成对股份公司的出资之后，即成为股份公司的发起人股东，股份公司承继整体变更前的权利义务的同时，作为股份公司股东的各发起人也承继了原本作为有限公司股东的权利及义务。
如前文所述，股东会仅就公司是否进行整体变更及相关重大事项进行审议，经特别决议之后，即视为整体变更议案通过。而整体变更的具体实施方案一般由董事会进行确认，法律并未规定在这一过程中需要股东会对其中具体事项进行表决。这就意味着，在审议整体变更议案时持有异议的少数股东，在议案通过之后，除非能影响董事会，否则一般无法左右整体变更方案的实施。即从公司进行净资产折股、审计和资产评估，一直到股份公司设立前的验资，异议股东都无法干预。除了主动采取其他股权处置的行动外，异议股东实质上对股份公司的出资以及作为发起人对变更前股东权利义务的承继都将在异议股东被动的状态下完成。
（三）签署发起人协议及公司章程
根据《公司法》第93条、第94条的规定，拟设立的股份公司的发起人应当签订发起人协议、公司章程。
根据《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》第6条的规定，律师应当对发行人设立时是否签订发起人协议、设立过程中是否存在法律瑕疵，及存在瑕疵时候发行人或发起人是否采取补救措施等进行核查。
一般情况下，整体变更后股份公司设立时，所有作为发起人的股东都应当就发起人协议及公司章程进行签署。而未经全体发起人签字的设立文件，可能会引起证券监管部门的注意，下文将就相关问询案例进行分析。
（四）成立大会
根据《公司法》第103条的规定，以募集设立股份公司的，成立大会应当持有表决权过半数的认股人出席方可举行；以发起方式设立股份公司的，成立大会的召开和表决程序由公司章程或者发起人协议决定。
现行公司法针对发起方式设立的股份公司放宽了对于相关程序的要求。可见在成立大会的召开和表决方面，法律并没有要求全体发起人出席成立大会。
二、实践案例
（一）司法案例
司法案例中，有公司的个别外部投资人股东不同意整体变更的议案，并拒绝在发起人协议上签字，当事人就外部投资人前述行为是否构成对公司整体变更事项的实质阻碍进而导致该股东不正当促成回购条件成就产生纠纷。案例具体内容如下：
案例 | 福建某投资有限责任公司、福州市某网络科技有限公司等股权转让纠纷 |
法院 | 福建省三明市中级人民法院 |
相关事实 | ① 2018年4月，甲方A公司、B有限合伙，乙方揭某、C公司，丙方D公司，签署针对D公司的《增资协议书》。其中A公司出资141.8377万元，持股11.925％。 ② 2018年4月，协议各方签订《增资补充协议》，约定D公司应当于2020年12月31日前上市或挂牌，若未在前述期限上市挂牌或者被正式否决的，甲方A公司有权要求回购其本轮认购的全部股权。 ③ 2020年10月30日，D公司进行整体变更，组织全体发起人签署发起人协议，A公司基于作为发起人责任问题未予同意，没有签署发起人协议。 ④ 2020年12月31日，D公司未能上市或者挂牌，A公司要求回购其股权。 |
相关争议焦点 | 关于A公司是否存在不正当地促成回购条件达成，即银行公司拒绝签署发起人协议是否构成对发起人协议生效并进行整体变更事项实施的实质阻碍。 |
裁判意见 | 一、二审法院： A公司在D公司认购增资款1500万元（其中，89.2061万元计入注册资本，1410.7939万元计入公司资本公积金）后，其在D公司的持股比例占11.925%。根据《增资协议书》的约定和《公司法》第43条的规定，因D公司整体变更设立股份有限公司属于公司形式的变更，该决议事项的股东会决议无需经全体股东同意，仅需经代表三分之二以上表决权的股东通过即为有效。本案中，D公司关于变更设立股份有限公司的决议已经由出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过，合法有效。A公司作为持股比例仅占11.925%的股东，对该决议事项所持反对意见并不影响决议已审议通过的法律效力。 对于整体变更设立股份有限公司，虽然实践中证券监管部门通常要求全体股东按照股份有限公司发起设立的相关程序签署《发起人协议》，但该整体变更设立并不属于新的发起设立，而是公司形式的变更，市场监督管理部门在办理有限公司变更为股份有限公司手续时亦未要求提交《发起人协议》。因此，A公司拒绝签署《关于变更设立福州某医疗科技股份有限公司的发起人协议》的行为，虽然客观构成股份有限公司设立上的程序瑕疵，但并不实质影响办理D公司变更为股份有限公司的相关工商登记手续。 |
可见，案例中A公司作为股东在公司整体变更过程中表示异议不能够阻碍整体变更事项的实施，且没有阻碍相关工商登记手续的实际办理。因此，整体变更议案经过公司特别决议程序审议通过，少数股东通过拒绝在决议、发起人协议、公司章程上签字等方式表示异议的，不能构成对整体变更议案通过并实施的阻碍。
（二）上市问询案例
公司 | KJ科技（688072） |
法院 | 福建省三明市中级人民法院 |
相关事实 | 2021年KJ有限整体变更为股份公司时，未签署创立大会暨2021年第一次临时股东大会决议、发起人协议及公司章程。 |
问询回复 | ① 公司法要求签署发行人协议主要是为了明确发起人之间的权利义务； ② 本次整体变更虽为发起设立，但实质上是公司变更组织形式，经内部有效决议之后即可实施； ③ 若要求全体股东签署发起人协议，其实际变相改变公司法中规定的经代表三分之二以上表决权的股东通过的要求； ④ 未签字的股东未在决议之后的60日内，以决议违反法律法规、公司章程的理由提请撤销。 ⑤ 本次变更已经登记主管部门认可。 |
整改措施 | 未签字股东出具相关的确认函。 |
证券监管部门会关注并就整体变更过程中设立文件未获得全体股东签字等形式要件得情况进行问询。与前述司法案例的相似之处在于，本案例问询回复中也同样针对决议程序的合规性及已经获得工商登记部门的认可等要点进行论述。实践中，上市公司为了完善整体变更环节未经全体股东签署发起人协议、公司章程等文件的瑕疵，通常采取补签、确认函、针对适量股东进行公告等方式整改。可见，未经全体股东签署相关文件不构成对公司上市的实质性阻碍，证券监管部门在上市审查时，不会执着于形式要件的全部满足，而是更关注是否存在相关实质性违规事项及风险。
三、整体变更实施中针对异议股东的应对
（一）异议股东的单方主张可能缺少法律基础
1. 异议股东单方主张行使法定回购请求权缺少法律基础
根据《公司法》第89条，股东有权行使法定回购请求权的情形如下：
（1） 公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；
（2） 公司合并、分立、转让主要财产；
（3） 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续；
（4） 公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的。
行使法定回购请求权的股东需要证明存在上述情形，而公司整体变更属于变更公司形式，不涉及上述情况。因此，在不考虑其他异常因素的情况下，异议股东不能通过行使法定回购请求权当然地要求公司回购其股份。
2. 异议股东主张股东会决议违法提请法院撤销的请求缺少法律基础
根据《公司法》第26条，异议股东请求法院撤销股东决议需要满足的条件如下：
（1） 召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程；
（2） 在决议作出60日内，要求法院撤销；
（3） 未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起60日内，可以请求法院撤销；自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
如上文所述，整体变更议案属于公司变更形式，按照特别决议事项经代表三分之二以上表决权的股东通过。只要公司按照公司法及公司章程的规定组织召开股东会，并按照特别决议审议通过的整体变更议案，不存在必然导致涉及《公司法》第26条规定的情形。因此，在不存在其他异常因素的情况下，异议股东通过请求法院撤销的路径也无法阻碍整体变更事项的实施。
（二）建议相关方事先就异议股东的股权处置事项达成一致
根据《公司法》第97条，公司整体变更设立股份公司的，所有发起人股东应当完成其认缴出资额的实缴。因此，尽管经上文分析少数股东表示异议不会阻碍整体变更的实施，公司完成整体变更还是需要获得全体股东在实缴出资、缴税等方面的配合。因此，本文建议公司尽可能在事先积极促成相关主体就异议股东股权处置的协议、安排等达成一致，并合理规划公司的股权变更，具体建议如下：
1. 股权转让
异议股东若能够通过股权转让的方式退出公司，是较为便捷且节约成本的解决方式。异议股东进行股权转让的时间并非必须在整体变更基准日之前，在整体变更基准日之后至股份公司设立之前的期间内，股东可以转让股权。因为此时的股权转让不会影响公司的净资产及公司的业绩连续性计算。根据上市审核案例，在整体变更基准日之后，整体变更的工商登记完成之前，可以进行股权转让，新股东可以作为股份公司设立时的发起人。以XF制药（603207）为例，其基准日为2021年8月31日，股份公司设立时间为2021年12月24日，期间于2021年9月8日进行了股权转让的变更登记，LBX医药集团有限公司等新晋股东被作为了股份公司的发起人。
可见，只要相关变更能够完成工商变更登记，证券监管部门多数予以认可。然而，整体变更基准日之后受让股权进入公司的新股东在整体变更基准日未持有权益，是否可以作为整体变更时的发起人进行工商登记在实践中还存在争议，例如杭州市的工商登记部门的意见为在整体变更基准日至股份公司设立期间不允许进行股权变更的登记；而广州市南沙区工商登记部门的意见为允许在基准日之后股改登记之前办理股权转让变更登记。因此，公司应当事先与当地工商登记部门开展积极沟通，进而清除这方面的障碍。
作为转让方的异议股东应当根据《公司法》第84条或公司章程的约定进行股权转让。公司应当注意要求异议股东履行相应的税费缴纳义务并提供相应的完税凭证。此外，若标的股权对应的出资尚未实缴，应当关注转让方与受让方对出资义务的约定是否明确。
2. 公司减资
根据《公司法》第162条的规定，在本文所涉场景下公司可以与异议股东达成一致，通过减少公司注册资本的方式收购异议股东所持的股权，并依据《公司法》的规定经过股东会的审议流程，在规定的时间内完成收购。
需要注意的是，公司应当在整体变更的基准日之前进行公司注册资本的变动。因为整体变更基准日一经确定即以当日为截止日确定公司的净资产等财务数据，并据此确定公司整体变更的方案。因此，在基准日之后不论是安排异议股东的退出，亦或是公司增加注册资本引入新股东，将导致净资产数额发生变动，整体变更方案无法实施，而且将影响公司日后上市的经营业绩的连续性计算。
3. 公司章程中设置异议股东股权的回购条款
为了防止相关主体就异议股东退出公司的事项无法达成一致而导致的僵局，避免因为异议股东所持股权处置不当阻碍整体变更的实施，本文建议公司可在公司章程中设置相应的股权回购条款，作为解决相关潜在争议的途径。公司可以在公司章程中约定，若股东对公司的整体变更或者其他议案等持有异议，应当按照一定的价格向公司的实际控制人转让其股权。此外，公司可以对转股价格或其计算方式、转股的时间期限等进行约定，避免因为相关股权转让条件无法达成一致而造成的阻碍。
四、总结
综上，公司整体变更的议案经过股东会特别决议审议通过之后，少数异议股东是不能阻碍公司整体变更的实施的。在公司实施整体变更方案，并就净资产折股后对股份公司的出资进行验资的过程中，不再需要股东的主动意思表示，异议股东若无其他主动处置股权的行为，将被动地完成对股东公司的出资和对股份公司发起人身份的承继。为了能够尽可能地确保整体变更的顺利进行，并避免相关主体产生纠纷，本文建议公司事先积极促成相关主体就异议股东的股权处置达成一致的协议或者安排，在公司章程中事先约定相关异议股东的股权回购条款，并与相关部门保持积极沟通，确保整体变更顺利实施，助力公司的进一步发展。
尚洁
vickieshang@glo.com.cn
尚洁主要业务领域包括公司上市、并购重组、投资及融资和公司业务。
李良锁
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李良锁主要业务领域包括收购与兼并（包括上市公司控制权收购、重大资产重组、产业并购等）、资本市场（境内上市、新三板挂牌、非公开发行、公司债等）与私募股权投融资。
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