用通俗一点的话来说,就是公司聘用劳动者的资质,以及劳动者在市场上提供劳动的资质。因为劳动关系只能存在于一个具有资质的用人单位和一个符合劳动法标准的劳动者之间,那么很显然,个人与个人之间,或者公司与公司之间,是无法构成劳动关系的。
服从用人单位的管理,不外乎按时上下班、按要求着装、按要求完成劳动内容等公司要 求劳动者完成的任务和达到的标准。换句话说就是劳动者具有对用人单位的“人身上的从属性”,或者说,劳动者“隶属”于用人单位。那么,任何可以证明劳动者的确在人身上从属于用人单位的证据都可以证明这一点。例如,上下班时间的打卡记录能证明劳动者受到用人单位的工时制度管理;工牌、工装能够证明劳动者 受到用人单位的着装要求管辖等等。
其次,劳动报酬也是证明劳动关系存在的一个关键的内容。就是说劳动者对用人单位具有“经济上的从属性”,或者说,劳动者在经济上依附于用人单位。
在实践中,如果单位用公司银行账户以银行转账的方式向劳动者发放工资,那么这通常能够非常有力地证明劳动关系的存在,但这并不是说公司账户转账之外的工资发放方式就没有证明力度,如果能够证明是公司人员按月按量向劳动者发放工资,或者如果公司用在线平台转账时标注了“工资”的字样,那么这些记录都可以作为劳动关系的有力证据。
(3)用人单位业务的组成部分
一般而言,如果劳动者可以证明自己的劳动确是用人单位安排的劳动,且在劳动关系的履行过程中没有第三方的介入,那么不难证明劳动者的劳动的确是该用人单位的业务的组成部分。
这第三要素存在的意义,更多是确定劳动者“和谁”存在劳动关系。例如,在劳务派遣的情况中,虽然劳动者可能在人身上受用工单位的组织管理,在经济上可能也依附于用工单位, 但是劳动者为用工单位提供的劳动却是劳务派遣公司的业务的组成部分,所以在劳务派遣的情况下,劳动者的劳动关系的确是和劳务派遣公司订立的。
所以,劳动关系的第三要素多用于多方参与的劳务派遣和劳务分包等情况,以及多个公司混同用工的情形,也需要第三条原则来厘清劳动者的事实劳动关系究竟是和哪家用人单位之间成立的。
总而言之,只要具有主体资格的劳动者对用人单位有人身上的从属性,为用人单位提供劳动来换取报酬,那么劳动关系就是能够成立的。虽然劳动合同的确是劳动关系的充分条件,
但并不是必要条件。所以劳动者们并不用担忧在用人单位拒绝签订劳动合同的情况下,自己的法定权益就会无处争取。
2、需要确定劳动关系的情形
许多无良企业并没有和劳动者签订劳动合同,但是由于很多劳动者对法律不熟悉很可能这一段劳动关系就这么不清不楚地结束了。这样就导致了很多劳动者无法维护自己的合法权利。
(1)劳动监察和劳动仲裁中证明劳动关系的差别
劳动仲裁时:
在确定劳动关系的过程中,最具有效力的劳动关系的书面证明一般只以两种形式出现:用人单位与劳动者签订的劳动合同,劳动仲裁委员会或者人民法院出具的、判决劳动关系存在的判决书。
所以在实践中,一般当涉及补偿、赔偿金额相对较大时,或出现类似社保补缴、工伤认定这样的需要硬性的书面劳动关系证明的情况时,通过劳动仲裁来获取判决书,从而书面确定劳动关系是最好的选择。所以这就需要劳动者在申请仲裁的时候增加类似于“请求裁决申请人与被申请人于xxxx 年 x 月x日到xxxx 年x月x日之间存在劳动关系”的诉求。
劳动监察时:
涉及金额较小的劳动纠纷、劳动关系的持续时间较短的劳动纠纷以及兼职、暑假工等情况的维权需求也是不容忽视的。
就像我在前面的文章说提到过的“小钱快拿找监察”。
在这样的情况下,花上大半年的时间进行劳动仲裁显然不是最有效率的解决方式,联系劳动监察大队不失为一个更理性的选择。
在劳动监察大队帮助劳动者进行维权时,劳动者一样也需要首先说明自己与用人单位存在劳动关系,并提供有一定证明力度的劳动关系存在的证据。
但是,因为劳动监察大队更多地只是充当一个调解者和责令公司纠正违法行为的执法者,而并不具有正式、书面判定劳动关系存在的权力,所以在这种情况下,劳动者并不需要正式、书面地向监察大队证明劳
动关系,而可以以更多样、更日常的形式向监察大队证明劳动关系的存在。
(2)工资相关
虽然许多劳动者在用人单位只愿给与工资报酬这一种权益而拒绝任何其他法定义 务的情况下为用人单位提供劳动,这里的工资也随时处于岌岌可危的状态。因为没有书面订立的劳动合同,那么工资的数额和构成就是没有明确的书面标准的,而绩效工资、业绩工资的计算方式也没有明确的保障。那么在实践中,处于这种不清不楚的劳动关系中的公司时常可以在相对低风险低成本的情况下对劳动者的薪资报酬做手脚。
在这种情况下,如果公司对劳动者的工资进行了违法克扣,那么劳动者就算只是联系劳动监察大队维权,也是需要初步证明与公司存在劳动关系的。如果劳动者在这种情况下因为用人单位单方面克扣工资或者修改薪资待遇结构来变相克扣工资而申请劳动仲裁维权,那么劳动者也需要提供充足的证明劳动关系的证据。虽然没有书面劳动关系的保障,但是工资数 额的明显减少本身也是克扣工资的证据,而公司需要证明工资数额的合法性。但是这一切都是需要建立在事实劳动关系的证明上的。
(3)双倍工资赔偿
现在我们应该都清楚明白地了解了劳动合同对于一段劳动关系的证明效力和它对劳动者的合法权益的保障作用。所以拒绝签订劳动合同的用人单位无疑是在赤裸裸地侵犯劳动者的权益,将他们完全置于没有任何法律上的稳定保障的工作境况当中。所以我国的劳动合同法对这样的违法行为是有非常严苛的处罚和赔偿方式的,这样的用人单位需要支付劳动者在没 有劳动合同情况下工作的从第二个月起的所应得报酬的二倍。
这就是说,劳动者在未与用人单位签订劳动合同的情况下,最多可以拿到额外11个月的 月工资的赔偿。
但是很显然,事实劳动关系的确立也是双倍工资赔偿的必需条件。在实践中,因为双倍工资的数额时常相对庞大,所以劳动仲裁几乎是唯一一种可以依法获取双倍工资赔偿的方法,所以具体的操作方式一样也是在劳动仲裁的诉求中同时主张事实劳动关系的成立和双倍工资的数额。
(4)劳动关系解除相关
在我国劳动合同法的规定中,劳动关系的解除有若干种方式。但是除了劳动者主动离职或者劳动者出现了极其严重恶劣的违法行为或者过失行为之外,劳动关系在解除时用人单位 都是需要支付劳动者补偿金的。而在公司在不符合任何劳动合同法中规定的情况下解除劳动合同时,法律也规定公司须支付二倍于经济补偿金的赔偿金。
这样的补偿金或赔偿金当然也是同时适用于签订了劳动合同的劳动关系和事实劳动关系的,在后者中,对于劳动关系的证明也显然是必要的。在实践中,因为劳动监察并没有判定公司解除劳动关系的性质的权力,所以在公司拒付补偿金的情况中,这样的补偿金通常也是需要通过劳动仲裁来获取的。这里的操作方法和上述的情况类似,需要劳动者在劳动仲裁的过程中同时主张确定劳动关系和补偿金或赔偿金的赔付。
(5)社保相关
根据我国的法律,只要是建立了劳动关系,公司就应该帮员工办理社保。但是实际上我们应该知道,很多公司都在搞试用期不买社保这一套。
那么我们可以很直观地看出,社会保险的购买也是建立在劳动合同或者被证明了的事实劳动关系的基础上的。如果劳动者拥有劳动合同,那么最快捷的方法当然是带着劳动合同去当地人社局申请补缴。在没有合同的情况中,如果用人单位拒绝为劳动者购买社会保险,那么劳动监察大队确实是可以督促用人单位给劳动者缴纳社保并对公司实施处罚的。
但是在实践中,如果没有劳动合同,劳动者在不进行仲裁的情况下,是没有任何书面的劳动关系的证明文件可以用来主动去社保局要求补缴社保的,那么就算劳动监察介入了,劳动者们也时常处于被动的位置。这样的要求公司补缴社保的路径在实践中效率比较低下,成功率也并不高。
所以,如果劳动者在没有签订劳动合同的情况下,最有效的要求公司补缴社保的路径仍然是劳动仲裁,但是这里还有一个误区。补缴社保不像归还补齐被克扣的工资一样可以直接通过仲裁判决公司支付,所以虽然我们可以在仲裁中主张公司补缴社保,但是因为社保局和仲裁委并不是同一个政府职能机构,所以劳动者们主张补缴社保时,仲裁委的判决书上会因 为“不属于劳动争议的受理范围”为由驳回劳动者补缴社保的诉求。这个时候只要判决书上的确裁决了劳动者和用人单位之间存在劳动关系,那么这份判决书就可以作为劳动关系存在的书面依据被带去当地的人社局来申请让公司补缴社会保险了。
(6)工伤工亡相关
最后,在没有签订劳动合同的情况下,工伤工亡的情况与社保的情况的处理办法是比较类似的。
前面提到,因为人社局和仲裁委是不同的职能部门,那么由人社局负责的工伤认定流程也是不能直接通过劳动仲裁完成的;可是工伤认定时,劳动者需要提交书面的与用人单位存 在劳动关系的证明材料。那么,发生了工伤的劳动者如果没有与用人单位签订劳动合同,那 么也需要首先通过劳动仲裁来对事实劳动关系进行确定。这里可能会造成一定的焦虑:劳动 仲裁需要的时间动则大半年,错过了工伤认定的一年的期限怎么办?其实这是不需要担心的,法律明确规定这样的劳动仲裁是不计入时限内的。
总之,除了数额较小的、劳动关系时间较短的劳动纠纷以及兼职、暑假工等情况需要通 过劳动监察以一种更非正式的形式说明劳动关系存在之外,如果没有劳动合同的劳动者需要 以正式的形式拿到书面的、法律效力充足的劳动关系的证明,那么劳动仲裁以及诉讼是最有 效的选择,甚至几乎是唯一的选择。所以遇到上述情况需要劳动仲裁时,劳动者们可以准备好足以证明自己对公司在人身上和经济上的从属关系的材料,在仲裁时主张申请人与被申请人存在劳动关系,以得到具有法律效力的判决书以证明事实劳动关系存在,从而主张自己应得的权益。