从高管离职案看企业商业秘密保护

文摘   社会   2024-07-06 17:36   上海  


引言


企业的商业秘密,系指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息经营信息。作为企业的核心财产性权利之一,商业秘密以其秘密性、价值性和保密性特征,在维护企业经济利益、巩固市场竞争优势中占据举足轻重的地位,关乎企业的核心竞争力与发展前景,甚至直接影响到企业的生死存亡。

鉴于商业秘密的极高价值,实践中侵犯企业商业秘密的案件也较为多发。

近期,本团队承办了一起侵犯高新技术企业商业秘密的刑事案件。由于受害企业在被侵害后未能及时采取有效措施固定证据、防范证据毁损或灭失,在刑事侦查中历经艰难,才将犯罪嫌疑人的犯罪事实予以证明。

对此,本团队以该起案例为警示,提醒并建议各企业在事前防护,事后民事起诉、刑事控告等环节中,应构建全方位、多层次的防护体系

在侵犯商业秘密的案件中,案件当事人多为高新技术领域经营者、从业者。侵权多因人才流动引发纠纷。且大部分情况为员工在工作期间掌握或者接触到权利人的商业秘密,离职后在同行业领域就业、创业时非法披露、使用或者允许他人使用商业秘密而引发纠纷。

近日,本律师团队成功协助公安破获一起高新技术企业被侵犯商业秘密的案件,也是因高管离职而引起:

在该案件中,犯罪嫌疑人为某高新技术企业的高管,其全权负责公司某产品的开发工作。该犯罪嫌疑人在离职前将产品软件和硬件私自复制后带离公司,并在离职后开设新公司,利用该商业秘密开发同款产品进行营利。

该被害企业认为,上述涉及产品开发的软硬件信息均构成商业秘密,犯罪嫌疑人未经许可,违反员工保密协议,擅自复制上述商业秘密并意图用于新公司同款产品的开发制造并谋取利益,侵犯了该企业的商业秘密。

该案中,犯罪嫌疑人便是典型的在工作中接触并窃取了商业秘密,并在离职后将该商业秘密唯己所用的典型。

本律师团队协助该被害企业搜集了商业秘密被侵害的证据后,向公安机关控告,犯罪嫌疑人成功被立案侦查并被采取了强制措施。

在将相关资料进行司法鉴定后,司法鉴定虽认可了该商业秘密的秘密性、价值性、保密性。但由于相关资料已被犯罪嫌疑人提前修改了数据参数,难以被认定与被害企业的商业秘密具有同一性。

在此情况下,在搜集相关资料,证明犯罪嫌疑人企图撕毁保密协议、实施篡改数据等关键证据后,案件才得以继续推进。

上述案件虽然最终取得了较好的效果,但在办理过程中,也存在一定的问题值得我们反思与借鉴:

一是犯罪嫌疑人在案发前,曾意图撕毁保密协议。足以可见保密协议在商业秘密案件中认定的重要性。

二是被害单位在发现商业秘密被侵犯后,并未及时预防性的发现犯罪嫌疑人企图毁灭证据,未采取相关的证据保全措施。致使犯罪嫌疑人有足够的时间篡改数据来逃避法律责任。

三是被害单位在搜查被非法复制的商业秘密时并未成功固定住证据,从而给同一性认定带来了极大的困难。

四是在犯罪嫌疑人做出复制、索取、非法占为己有的行为后,资料同一性的审查仍未成功,因没有相应的质证环节,该要点的审查也是相关案件能够成功办理的重中之重。

对此,可以看出,当前司法实践中商业秘密保护主要存在以下薄弱环节:

商业秘密本质上是信息,并非通过注册或登记产生、取得权利,商业秘密的认定及权利范围并不像商标权或专利权那样相对清晰和明确。从目前一些案件的情况看,许多企业对商业秘密的保护意识不强,不知道哪些属于商业秘密,也没有采取必要的保护措施。

在司法实践中,相关信息需要同时满足秘密性、商业价值保密措施3个条件,才能被认定为商业秘密。权利人举证难、立案难问题一直是侵犯商业秘密案件办理中的突出问题。
商业秘密民事案件的审理非常强调权利人的举证义务,但多数权利人都没有意识到应采取相应措施及时固定重要证据据统计,北京知识产权法院截至2021年10月共审结涉及商业秘密的民事案件120件,在以判决方式审结的43件中,原告败诉的案件有26件,占比达60%,举证难是导致原告败诉的主要原因。有的原告提交的证据不足以证明涉案信息符合商业秘密的法定构成条件,有的原告未能证明被告存在侵权的事实。
商业秘密刑事案件的办理难度也较大,主要是刑事案件涉及公检法3个部门,具备专门知识的办案人员并不多,办案部门之间对于证据收集和采信标准和认识并不统一。

企业的知识产权中,商业秘密专利是其重要的组成部分,对于保护企业的创新成果和核心竞争力发挥着不可替代的作用。

企业针对具有“新颖性”“创造性”以及“实用性”的产品,可以通过申请专利的形式进行保护。

如本团队在接受法律咨询过程中,服务的一家化妆品公司为“国家高新技术企业”、上海市“专精特新”企业、上海市重点商标保护名录企业,其生产的化妆品基于其五大研发实验室,五十多种科学验证方案而研发,其中多种科学验证方案均申请了专利保护。

但对于其正在申请或暂未申请专利保护的产品,或者有创新性但不宜公开的技术信息,该化妆品公司则选择了将其先以商业秘密的形式进行保护

对此,对于有些技术成果企业在开发阶段首先可以商业秘密的形式暂时加以保护,等到时机成熟时或者认为有必要时再申请专利保护。

由于申请专利时对技术的新颖性要求高,保持技术的秘密性是申请专利的必要条件,如果专利申请在公开后未获批准,其秘密性也就永远丧失了,企业会面临商业利益受损失的风险。如何权衡公开与保密,是知识产权对商业价值保护的重中之重。

因此,企业应结合成本费用、商业价值的期限长短、市场定位、竞争环境等多种因素,选择不同方案予以保护,让商业秘密保护和专利保护形成合力。

企业商业秘密泄露的常见情形,一般包括内部泄露外部获取两种方式。内部泄露包括员工不慎泄露、故意泄露、离职后泄密三种情形,且离职后泄密为主要方式。外部获取包括利用非法手段窃取、通过商业活动获取、通过反向工程获取等方式。

为了保护企业自身的商业秘密的价值,企业应在日常的生产经营中,围绕员工内部泄露和外部获取建立保防护体系,确保将对企业有价值的信息,以商业秘密的形式进行保护,防止商业秘密的侵权: 

1.优化企业员工管理制度

 

(1)员工涉密背景调查


对于新入职的员工,除审查其与前用人单位的劳动关系解除情况外,还应审查其是否掌握或接触前用人单位的商业秘密。对于在前用人单位具有涉密可能性的员工,公司应要求其签署不侵害前单位商业秘密的书面承诺,避免因该员工侵害前单位商业秘密而导致本公司陷入商业秘密侵权纠纷之中。

(2)签署保密协议


公司可在员工入职时通过劳动合同的保密条款或单独的保密协议的方式明确约定员工的保密义务,其中保密期限的起始时间应至少涵盖劳动关系存续期间,也可以直接约定该保密条款为独立条款,不受劳动合同期限限制。

(3)岗位调动或离职时作脱密管理


企业内部的调岗或离职前可能涉及商业秘密的扩散或转移,有必要针对具体情况对相关员工作脱密处理。

(4)签署竞业限制协议


对于涉及企业核心职务的员工,企业应与员工签订竞业禁止条款,防止员工在离职后,将商业秘密泄露给下家公司,侵犯企业的合法权益。竟业限制协议主要内容有:生产同一种核心技术产品且有竞争关系的企业范围、竞业限制期限、竞业限制补偿费数额及支付方式、违约责任等。

(5)教育员工审慎谈及企业敏感信息


在对外接触交往中,应注意教育员工不主动、随意谈及企业内部情况,不谈论有关企业的敏感话题。如对方主动问及上述情况,应接有关部门对外宣传口径回答,不夹带自己的主观臆断或结论。如果发现对方有意深谈或故意刺探、套问上述情况,应提高警惕,表面不失礼节,思想不松防线,设法避开话题或婉言拒谈。

2.规范信息管理制度


(1)分级管理


不同涉密信息具有不同的秘密程度及商业价值,企业需要对涉密信息进行分级和标记,如“核心”“重要”“一般”或“受控”“非受控”,在此基础上对不同级别的涉密信息作区分管理。

(2)存储管理


涉密信息应采取区别于非涉密信息的存储方式,包括限定存储时间、保管人员和存储载体。重要涉密信息的保护期限应设为永久或不定期限,由企业高层控制和管理,存储于独立、加密的内部系统。员工因工作必要而获取涉密信息时,应当避免交付原件,并应跟进复制件归还或销毁情况,避免涉密信息存储范围的扩大。

(3)接触管理


涉密信息可按照分级管理规范限定可接触人员的范围、访问和获取程序。存储涉密信息的场所应有保密警示标注、设立门禁、监控系统,仅允许员工在其权限范围内访问。员工获取涉密信息时,应以层级审批、签署保密承诺为前提,并应规定返还时间、保留流转记录等。

(4)定期审查及更新


企业应定期审查涉密信息的存储、备份和使用情况,将新形成的涉密信息及时纳入制度保护范围。对于重要的商业秘密,企业还应定期进行查新检索、审查涉密信息的披露情况,这样有助于企业及时发现商业秘密侵权行为并防止损失扩大。

3.保密协议的签订


(1)与合作方签署保密协议


在商业合作过程中,无论是磋商阶段还是合作期间均应与合作商签署保密协议,以“列举+兜底”的方式约定保密信息内容,保密期限可根据具体情况约定为合作期间及合作结束后一定期限内,或约定为直至相关信息落入公知领域之日。对于涉及重要商业秘密的合作,企业还应要求合作商的员工承担保密义务,并与参与合作项目的合作商员工签署保密协议。

(2)与其他共有方签署保密协议


对于与其他企业共有商业秘密的情况,企业除应在己方范围内采取合理的保密措施外,还应与共有方签署保密协议,要求并监督共有方对共有商业秘密的保护情况,避免因共有方未采取保密措施或采取措施不当而导致所涉商业秘密丧失保密性。

4.产品管理


产品所承载的非标准技术信息在一定情况下可以作为商业秘密保护,为防止因产品流入市场导致技术秘密公开,企业应从技术措施和协议手段实现保密:
一方面应采取技术措施避免他人拆解产品或对产品进行反向工程,如采取一体化机构、设置强行拆解将破坏技术秘密的装置等;
另一方面应在产品上作出涉密警示标注、与产品购买方签署保密协议等。

针对上述难题,司法实务人员在办理侵犯商业秘密的案件中,应注意以下几个方面:

传统刑事案件与商业秘密刑事案件在办理流程、办理思维逻辑方面存在不同,传统的刑事案件办理侧重于犯罪构成要件,而商业秘密刑事案件的办理则需引入民事审理中“权利确认——侵权判断”的审理逻辑。
即首先审查涉案权利是什么,然后再将涉案物品与涉案权利进行专业性比对,确定是否侵权,再判断该行为是否严重到已满足刑事犯罪的构成要件,最后结合相关量刑情节作出判决。
因此,确定权利归属或者判断权利请求是否成立,是办理商业秘密刑事、民事案件的共同要求。若无权利基础的确定,也就无法实现侵权对象的比对。从这个意义上讲,要办好商业秘密刑事案件,具备商业秘密的基础理论是前提。

侵犯商业秘密罪所保护的客体不仅是权利人的商业秘密权,也是市场经济所固有的公平竞争环境,侵犯商业秘密行为实质上损害了他人的竞争优势,属于一种不正当竞争行为。

侵犯商业秘密罪可分为两种行为模式:
违反义务型行为模式是指刑法第二百一十九条第一款第(三)项规定的行为,即行为人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。实践中,违反义务型犯罪行为主要针对的是负有保密义务的行为人在工作中利用职务便利正当、合法地接触、获取商业秘密后,违反义务披露或实施他人商业秘密的行为,其行为的核心特征是合法接触、非法披露。
非法获取型行为模式是指刑法第二百一十九条第一款第(一)项、第(二)项和第二款,即以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,并披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的权利人商业秘密的行为。实践中,非法获取型犯罪行为主要针对的是不负有保密义务的行为人,无论是本单位员工还是其他人员,非法获取他人商业秘密的行为,其行为特征主要是非法接触、非法披露或使用。

由上可知,在商业秘密侵权案件中,证据固定十分重要。否则正如本团队接触的该高管离职侵犯高新技术企业一案中,由于该企业证据固定的不及时,造成商业秘密的同一性审查上产生极大阻碍。对此,在证据链上,应注意以下几点:

为使指控犯罪证据链条更加完整,须查明商业秘密是如何被侵犯的事实,即商业秘密是如何被泄露、被使用的。针对商业秘密隐蔽性的特点,公安机关应重点围绕侵权人使用的电子产品以及可以传输资料的通讯工具,包括微信、QQ、电子邮箱等进行排查。如遇到如电子邮箱数据已删除难恢复的情况,因协调电子邮箱服务商通过服务商管理后台恢复被删除数据的方式查实其发送相关邮件内容的详实情况。对于其住所的电脑、存储器材,应当详细寻查并扣押。

如本团队接触的该案件中,犯罪嫌疑人拿了一份虚假的载体,反驳其与被害人所主张的技术信息不相同。为此,应认真考究犯罪嫌疑人终端产品中的目标数据与其出示的源代码载体是否能够吻合。

而对检材的鉴真,由于商业信息技术性较强,需要专门的鉴定。对此实践中也存在以下问题:

第一,司法鉴定成本高、难度大。侵犯商业秘密案件中司法鉴定主要有两类:一是鉴定权利人的技术信息立案前是否属于非公知信息,即秘密性鉴定;二是鉴定权利人的技术信息与被控侵权信息是否实质性相同,即同一性鉴定。而技术信息同一性鉴定通常技术性强、数据分析量大。这便导致司法鉴定专家投入大量时间,司法机关委托鉴定支付高昂的费用。
第二,鉴定意见客观性易受质疑。以损失数额认定情节严重时,非此即彼的关联性也是庭审的争论焦点,被侵害企业的客户流失导致营业额下降同侵权方获利之间是否存在必然关系等问题,也难以证明。以价格评估鉴定为例,被侵害企业提供给鉴定机构的各项成本费用明细是否合理、是否虚高、是否同研发过程具有关联性经常受到质疑。同一性鉴定中,秘点的认定和选择主动权多在被侵害企业方,导致在审查判断时证伪难度大于验真。

对此,应注重对鉴定意见的审查,必要时引入有专门知识的人参与案件办理。

对鉴定意见的审查一般应注意围绕以下方面进行:

1.审查鉴定主体的适格性


包括鉴定机构、鉴定人员的适格性,委托鉴定事项是否符合鉴定机构的业务范围,鉴定人员是否存在应予回避等情形。

2.审查鉴定材料的客观性


包括鉴定材料是否真实、完整、充分,取得方式是否合法,是否与原始材料一致等。

3.秘点选取要合理


在梳理秘点时,应注意以下几点:
(1)考虑侵权人可能侵害了哪些技术秘密;
(2)考虑在后期比对时,对于动态的技术信息,如一些生产流程中的工艺参数,在查处时是否可能获得;
(3)考虑秘点覆盖的范围大小、数量多少。如果秘点太多鉴定费用高,太少又可能达不到维权目的。

技术秘密案件中,在对侵权信息与权利人主张的信息进行比对时,可以根据案件情况,综合运用邀请技术调查官、技术咨询专家、技术鉴定等手段查明相关技术事实,以防办案机关在相关案件中因专业领域知识储备不足而造成的难以认定。被害人也应当积极配合,让相关公司内部的技术专家说明认定事实

实践中存在行为人虽然违反了权利人的保密规定但尚未对外披露、使用即被抓获归案的情形,也即没有实际的合理许可使用费标准时,单纯地以不正当手段获取商业秘密的行为,刑民界限如何判断?

实践中应当以在案证据证实行为人的非法目的,并判断涉案行为是否可能对权利人经营和发展造成实质性影响,以此作为刑民界分标准。

没有实际合理许可使用费的情况下,情节严重如何确定?

实践中可以以鉴定评估机构的鉴定评估意见结合类似商业秘密合理许可使用费作为参考,以确定是否达到情节严重标准。转存公司的商业信息,即使获取后未使用,或未允许他人使用,即使不能认定构成侵犯商业秘密罪,其亦有可能会被认定构成非法获取计算机信息系统数据罪,且在刑期上,违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的,就达到入罪的数额标准,当违法所得两万伍仟元以上或者造成经济损失五万元以上的,刑期在三年以上七年以下有期徒刑。

实践中,如果行为人辩解系自行研发或者反向工程获取权利人技术信息的,行为人应当提供相应的主客观证据予以证实。一般权利人的技术图纸等信息,需要专业技术人员经过设计计算、产品试制、结构改进,付出一定的智力劳动和工作时间才能最终完成,通过辩解过简单测绘、凭借其自身经验即能够生产出包含有主要技术秘点的产品,有悖于常理。

辩解通过反向工程的,应当提供相应的研发投入、人力时间付出,以及相应的过程性留痕信息。被告所提出的反向工程是否在产品公开出售前就已经进行;在反向工程的进程上,被告人所推出的竞争产品在时间上是否合理,是否出现时间过快等不合理情形;竞争对手的员工是否在被害人所在单位工作过。

当被害企业发现自己的商业秘密被侵犯选择报案时,最好能提供以下材料给公安机关,方便公安机关立案调查:

如涉案信息是公司的技术信息、客户资料及经营信息。
其中,技术信息包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、工艺、方法、算法等文档信息;客户信息包括客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易内容等;经营信息包括与经营有关的创意、管理、销售、财务、招投标等信息。

如权利人在研发技术时投入的研发成本、被许可或受让他人的技术时支付的许可费或转让费、实施该商业秘密产生收益的会计账簿、财务分析报告等体现市场价值的证据。

如针对涉案信息制定过保密制度,在产品或材料上注明“保密资料”字样,对保密资料设有专用电脑,保密文件由固定人员掌握并设有密码等。

如被控告人在离职前掌握被害人的商业秘密,并约定保密义务,但被控告人在离职后使用被害人的商业秘密生产、制造、销售相同或类似的产品。本团队认为,被害人可以同时提交被控告人没有研发费用、资金投入、研发能力以及通过公开渠道获取信息并实施反向工程的途径等证据,排除被控告人合法使用商业秘密的可能性

应根据商业秘密被侵犯的不同行为方式,提交证明损失数额或违法所得数额的证据。如被控告人销售侵权产品的数量、权利人销售产品的单件利润、侵权产品的单件利润、权利人许可他人使用商业秘密的费用、权利人采取保密措施所支付的费用等。

对此,实践中计算损失的方式主要有以下几种:

1.合理许可使用费


如果行为人以不正当手段获取权利人的商业秘密,尚未披露、使用或者允许他人使用的,可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。

2 权利人的实际损失


若行为人将商业秘密披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。同时,若该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的,应根据合理许可使用费确定。

权利人因被侵权造成销售利润的损失,可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定;

销售量减少的总数无法确定的,可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。

权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

商业秘密系用于服务等其他经营活动的,损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

3. 侵权人的违法所得


即侵权人通过销售该商业秘密所获得的非法收益,如果有明确的销售记录,可以直接依据这些记录进行计算,一般指的是销售总额减去成本后的净利润。

相关法条

《刑法》第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】

有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人   。


《反不正当竞争法》第十条第二款

 本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。


《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第五条

实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额,可以按照下列方式认定:

(一)以不正当手段获取权利人的商业秘密,尚未披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定;

(二)以不正当手段获取权利人的商业秘密后,披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定,但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的,根据合理许可使用费确定;

(三)违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;

(四)明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用,仍获取、使用或者披露的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;

(五)因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的,损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值,可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定;

(六)因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益,应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失,可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定;销售量减少的总数无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定;权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的,损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用,应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

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