虚拟货币司法处置困境与破局之策

文摘   社会   2024-07-01 11:59   上海  


引言


近年来,区块链技术迅猛发展,虚拟货币犯罪频发。 虚拟货币作为犯罪所得或犯罪工具被公安机关查缴后,合规处置问题日益凸显。 司法实践中,虚拟货币的处置手段与模式各异,不乏众多违法违规操作,处置乱象频发。  

针对虚拟货币合规处置难题,本团队广泛咨询公安及检法专家、高校教授,深入调研,并结合公安工作要求及相关司法解释,提出合规建议,确保虚拟货币合规处置。

虚拟货币涉及私钥等问题,对虚拟货币很难进行直接冻结,公安机关只有在掌握了对应钱包地址私钥的情况下才能实现对虚拟货币的控制,缺乏有效的控制手段。

司法实践中,对虚拟货币扣押的常见做法有:

1.将虚拟货币冻结在境外可控交易账户

2.劝导行为人上交虚拟货币的私钥,保存在行为人的私人钱包内

但此种仅保存私钥的做法,并不能实现对虚拟货币的排他性控制,虚拟货币实际上依然有被随时转移的风险。 只有不仅保存私钥,还保存了虚拟货币的硬件措施(如冷钱包等),才能确保虚拟货币的安全。  

3.将虚拟货币变现后暂扣

4.将虚拟货币保存在第三方公司账户内,待法院判决后再处置。

对于虚拟货币的保管和移送,基于技术条件限制,如何移送成为最大的难点。  没有专用账户和专业存管机构也带来谁来保管、损失谁来负责的难题。 实践中,往往是检察院、法院不愿意接收,由公安机关继续保管。

虚拟货币流动性较强,流转过程中涉及的机关、人员较多,如何移送,采取何种手段保管可以保证涉案数字货币的安全等,目前没有相关的规定。 且司法机关保管虚拟货币须由经办人掌握私钥,如同将现金交由经办人保管一样,违反了目前的涉案财物管理制度。  

由于我国禁止各金融机构和支付机构开展与虚拟货币相关的定价、结算等业务,国内的虚拟货币交易平台也相继关闭,虚拟货币在我国境内没有合法的市场交易平台,境外交易所通过互联网向我国境内居民提供服务属于非法金融活动,涉案虚拟货币无法在国内通过公开变卖、拍卖的方式进行处置公安机关、法院失去了处理虚拟货币的法律基础,使追缴的虚拟货币如何处置,成为难题。

司法实践中的主要方式

(1)商定限价回收


2023年8月25日,山东省公安厅等17部门联合印发《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》,第36条规定:“执法机关依法罚没的预付卡以及虚拟货币可与发行该预付卡及虚拟货币的商户进行协商由该商户出价回收,回收价格由双方商定,原则上不低于该虚拟货币、预付卡面值或余额的80%,双方签订回收协议。”

(2)第三方机构处置


基于法院变卖、拍卖不具有可行性,当前司法实践较多选择委托第三方公司处置,即由公安机关主导,在控制下由犯罪嫌疑人或其家属与第三方公司签署合同,由第三方处置公司代为变现处置,收取一定的服务费,将余款转入公安机关账户或财政专户。

而第三方公司的处置,则主要存在种变现模式

一是委托第三方公司代为交易虚拟货币。由第三方公司在境外交易所开设账户,将涉案的虚拟货币卖给交易所的OTC商家,买方支付人民币给第三方公司,第三方公司在扣除服务费后,将剩余款项转至公安机关指定账户。

二是通过第三方公司转委托境外处置公司变现。第三方公司通过直接委托有资质的境外处置公司,由境外公司通过当地允许的合法途径变现后转至境内的第三方公司,再由其转至公安机关指定账户。

三是委托第三方公司借对外贸易进行虚拟货币变现。具体而言,主要包括商品贸易结汇方式和服务贸易结汇方式。前者通过虚构商品出口贸易的方式让境外公司按照合同付款,第三方公司按照出口贸易方式结汇;后者通过技术支持等服务贸易的方式将虚拟货币在境外处置,第三方公司依据公安机关出具的函按照服务贸易的方式结汇,最终转至公安机关指定账户。

上述三种方式中,第一种做法是直接在国内通过场外交易(OTC)方式,实现人民币与虚拟货币之间的直接兑换关系,属于非法金融活动的一种,违背了我国《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等文件的要求。第三种做法显然属于骗购外汇的行为,应属非法买卖外汇的非法经营行为,应予严令禁止。只有第二种做法较为妥当和安全,实践中也主要选取此种方式,交由境外处置公司进行变现。但采取此做法,也有许多需注意的问题,对此本文将在第五、第六部分详细论述。

上述三种做法的委托主体,一般可分为公安机关委托或者由涉案人员委托两种。公安机关委托,一般存在于人民法院审判结束后,要求被告人将违法所得、犯罪工具上缴国库时进行。由涉案人员委托,则主要存在于公安机关侦查阶段,一般是由涉案人员向公安机关提出申请,并和相关第三方处置公司签订合同,委托相关公司对公安机关扣押的虚拟货币进行变现处置。

委托第三方机构出售,也存在巨大问题:

1.主体资格问题


我国禁止从事虚拟货币相关业务,《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中明确规定,开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务的,一律严格禁止,坚决依法取缔。

第三方机构在国内直接进行虚拟货币的出售转化,属于提供法定货币与虚拟货币兑换业务、提供信息中介和定价服务的一种,有从事非法金融活动的嫌疑。因此,若公安司法机关选择国内的第三方处置机构直接进行虚拟货币与人民币的直接兑换,则涉嫌违规操作。国内目前并没有合法合规的虚拟货币处置机构,一些机构谎称自己取得了虚拟货币的处置资质,均是造假行为。但基于现实司法处置的需要,当前各地公安司法机关合作的第三方代处置机构多数以某某科技公司的名义而存在。

2.资费风险


现阶段第三方机构对虚拟货币的处置需要收取巨额中介费用(一般抽取处置虚拟货币5%~10%的中介费,中介费以达到数千万或数亿元),造成了被害人或被害单位的额外损失,以及国有资产的流失。

比如,有的处置公司谎称具有专业处置渠道、具备各种处置资质等,致使有关国家机关缴纳巨额处置中介费,造成重大国有资产流失。对此,如果有关国家机关工作人员未尽职尽责,未尽到审核义务,则有可能构成玩忽职守罪。若以权谋私、假公济私,与第三方处置机构勾结,获取不当利益的,还可能涉嫌滥用职权罪、受贿罪等罪名。

《刑法》第三百八十五条 【受贿罪】

国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

  国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

《刑法》第三百九十七条 【滥用职权罪】【玩忽职守罪】

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

3.诱使权力腐败或权力滥用风险


目前虚拟货币的估价环节既不对外公开,又不受监督,且第三方机构处置需收取巨额中介费,容易诱发公安司法机关与第三方机构联合炒币赚取不当利润、出现低价贱卖、收受第三方机构贿赂而选择其作为主要处置单位等问题。

如盐城市公安局前局长王某某,便因利用职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为有关单位和个人在企业经营、项目承揽、参与涉案资产处置、职务提拔调整等方面提供帮助,非法收受上述单位和个人给予的财物共计折合人民币3031万余元。
2023年12月29日,江苏省镇江市中级人民法院一审判决被告人王某某受贿罪,判处有期徒刑十三年六个月,并处罚金人民币三百万元;对王巧全犯罪所得依法予以追缴,上缴国库。

4.交易款项来源不明风险


第三方处置机构由于缺乏相应监管,无法准确识别交易对象的资金来源,若交易对象的钱财为违法犯罪所得,公安司法机关对涉案虚拟货币的处置便成了其他犯罪洗钱销赃的一环,处置而来的人民币具备冻结风险。

特别是当前第三方处置机构通过采取场外OTC等方式,将虚拟货币直接卖给个人币商或者地下钱庄,获取人民币的,极易收取违法犯罪所得的赃款。

据悉,广西省某市在处理一起虚拟货币处置案件中,选择的国内第三方处置公司,直接将涉案虚拟货币在国内通过场外交易(OTC)的方式进行变现,导致政府收到的人民币为赃款,引发了不必要的纠纷。

 

5.处置方式风险


当公安司法机关委托给第三方处置机构后,无法干预、知晓该机构如何将虚拟货币变现。实践中,存在通过场外交易(OTC)方式与个人或公司进行直接买卖的方式。

但是直接在国内进行虚拟货币与人民币的买卖交易,还是向国外交易所进行买卖虚拟货币,均容易涉及从事非法金融活动的风险。我国在《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中明确提出,虚拟货币相关业务活动、境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务属于非法金融活动。第三方机构处置虚拟货币,其交易对象往往都是国人,间接助长了境内虚拟货币的炒作,与当前的政策不相符合。也极易收取违法犯罪所得,导致处置款变为赃款

同时,部分第三方处置机构在将处置后的人民币转回给公安司法机关时,款项的性质也存在界定不明问题。

据公开资料显示,业内曾有一家虚拟货币处置公司在为某县级市公安局进行虚拟货币的资产处置案中,处置款在支付给该公安局时,竟在打款摘要与用途中使用了“货款”名义

一般而言,当资产处置公司以合法渠道在海外通过持牌交易所变卖虚拟货币获取外币后,这些外币须经外汇结汇程序方能合法转化为人民币。因此,类处置款的支付性质本质上应为外汇结汇行为,而非货款支付行为。混淆处置款的性质可能导致潜在的法律和财务风险。

无独有偶,在另一份关于虚拟货币处置的招标文件中,我们发现参与虚拟货币海外交易的实体为一家新加坡金融科技公司“XX Pay”。该科技公司曾屡次被公开报道涉嫌洗钱、非法买卖外汇等违法犯罪行为,这一事实对虚拟货币处置过程中资金来源的合规性和安全性造成了严峻挑战

6.其他监管风险


除了上述风险外,第三方处置机构还可能面临货币交易流向不透明、虚拟货币价格波动剧烈以及境外结汇操作不当等潜在风险。

针对这些虚拟货币处置过程中存在的不规范问题与潜在风险,本文旨在开展深入合规探讨,以期提出有效的解决策略。

虚拟货币属于财产,且不具备货币属性,虚拟货币作为证据时,应采取扣押的方式予以固定。对此,虚拟货币应转移到公安机关专门设立的冷钱包中,并对扣押过程全程录音录像填写扣押清单,建立涉案虚拟货币控制机制

由于处理涉案财物与保管涉案财物需遵循分离原则,因此目前司法实践中通过掌管虚拟货币私钥,无论是存放在境外可控交易账户、私人钱包还是第三方处置机构均不符合分离原则,办案工作的人员依然存有私钥,存在财产流失风险,且不符合集中保管要求。 

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十五条第三款

对价值较低、易于保管,或者需要作为证据继续使用,以及需要先行返还被害人的涉案财物,可以由办案部门设置专门的场所进行保管。办案部门应当指定不承担办案工作的民警负责本部门涉案财物的接收、保管、移交等管理工作;严禁由侦查人员自行保管涉案财物。

《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第七条

人民检察院实行查封、扣押、冻结、处理涉案财物与保管涉案财物相分离的原则,办案部门与案件管理、计划财务装备等部门分工负责、互相配合、互相制约

因此,应将虚拟货币原账户地址转入公安机关专门设立的冷钱包中存放,指定专门人员生成新的私钥和地址,以免被通过网络遭受窃取,防止在原地址以及办案民警个人实际控制的钱包等地址扣押虚拟货币。

冷钱包是一种区块链钱包种类,是离线存储的钱包,私钥不与互联网连接,通常以物理形式存在,依靠“冷”设备确保私钥安全。冷钱包能提供更高的安全性,且适用长期持有或大额资产存储,十分适合涉案虚拟货币的扣押,保障财产的安全。

虚拟货币的保管上,增强涉案虚拟货币保管的安全性、建立多方监管的共同保管机构

在新设立私钥和冷钱包后,应将其保管在专门的场所,对冷钱包进行集中管理

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十五条第一、二款

对查封、扣押的财物及其孳息、文件,公安机关应当妥善保管,以供核查。任何单位和个人不得违规使用、调换、损毁或者自行处理。

县级以上公安机关应当指定一个内设部门作为涉案财物管理部门,负责对涉案财物实行统一管理,并设立或者指定专门保管场所,对涉案财物进行集中保管。

冷钱包中的虚拟货币交易时,需要将钱包连接到在线设备,通过私钥签署交易。因此只有做到冷钱包与私钥分管在不同人员手中,采取“分段保管”方式,才能确保财产的安全。

由不承担办案工作的相关部门和民警保管私钥和冷钱包等涉案虚拟货币关联信息、设备,且私钥与冷钱包应保管在不同人员手中,并设立、指定专门保管场所保管冷钱包,以此做到处理涉案财物与保管涉案财物相分离的要求,确保涉案财产的安全。

对虚拟货币的私钥和冷钱包的关键信息,需存储在离线设备中,而不能联网,防止涉案虚拟货币被盗取的风险。

虚拟货币由于其种类繁多,需要私钥才能控制,因此扣押清单上应当注明虚拟货币的种类、地址、数量、私钥等,明确扣押保管方式为冷钱包

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十条

查封、扣押的财物和文件,应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件的持有人查点清楚,当场开列查封、扣押清单一式三份,写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等,由侦查人员、持有人和见证人签名,一份交给持有人,一份交给公安机关保管人员,一份附卷备查。

涉案虚拟货币移送检察院时,应制作随案移送清单,注明虚拟货币的主要特征,即涉案虚拟货币的种类、状态、数量、来源地址、保管地址、私钥和冷钱包等关键信息 

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百八十八条第一款

对查封、扣押的犯罪嫌疑人的财物及其孳息、文件或者冻结的财产,作为证据使用的,应当随案移送,并制作随案移送清单一式两份,一份留存,一份交人民检察院。制作清单时,应当根据已经查明的案情,写明对涉案财物的处理建议。

《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第十一条 

案件管理部门接收人民检察院办案部门移送的涉案财物或者清单时,应当审查是否符合下列要求:

……

(三)移送的扣押物品清单,已经依照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》有关扣押的规定注明扣押财物的主要特征

……

涉案虚拟货币走完刑事流程后,涉及退赔或没收上缴国库的问题。

被害人合法拥有的场合,应以原物返还为主,保护当事人合法财物的所有与控制。虚拟货币已被转让的,则应责令退赔。

从事与虚拟货币有关非法经营、非法集资、洗钱等其他违法犯罪活动的,应作为犯罪工具或者违法所得予以没收,上缴国库 

《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第二十八条 

查封、扣押、冻结的涉案财物应当依法上缴国库或者返还有关单位和个人的,如果有孳息,应当一并上缴或者返还

问题在于,虚拟货币在上缴国库后,以及在未判决前,若虚拟货币价格动荡大,不及时变现也可能造成财产的严重流失等难以事后追缴的情形,均存在如何变现的问题。 

《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》

七、完善涉案财物先行处置程序。对易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品,易贬值的汽车、船艇等物品,或者市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产,有效期即将届满的汇票、本票、支票等,经权利人同意或者申请,并经县级以上公安机关、国家安全机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准,可以依法出售、变现或者先行变卖、拍卖。所得款项统一存入各单位唯一合规账户。

如前所述,直接在国内进行场外OTC或虚构对外贸易等方式,存在极大非法换汇风险及财产流失风险,处置十分不规范。

因此,较为可行的方式是通过购买服务方式,委托给具备处置能力的第三方公司进行处置。

处置方式上,必须到境外交易变现。不能在国内直接交易转换,而应选择在境外允许虚拟货币经营的国家、地区,通过当地持牌交易所进行交易,以间接实现公开拍卖的效果。

1.拥有海外合法牌照的处置机构(交易所)


在虚拟货币可合法交易的国家,从事虚拟货币相关业务,需取得当地要求的牌照。这些牌照对虚拟货币机构提出了反洗钱要求,能避免一定程度的违法犯罪发生。

美国从事虚拟货币相关业务,需取得美国财政部下设机构金融犯罪执法局(FinCEN)的MSB牌照,以及各州的MTL牌照香港需取得香港证监会的第1、7号牌照,其中1号牌照允许服务商根据香港证券法运营虚拟资产交易平台,7号牌照允许服务商向机构和零售用户提供自动交易服务。新加坡需取得新加坡金融管理局颁发的主要支付机构(MPI)牌照

对此,我国公安司法机关,应直接选择上述取得合法牌照的机构,将虚拟货币交由这些海外合法持牌交易所进行变现,或通过国内第三方公司转委托境外合法持牌交易所变现。

2.具有虚拟货币业务经验并有财产担保的专业机构


在取得牌照的情况下,还需对处置机构提出一定要求,避免引发不必要的纠纷。

其一,处置机构应具备专业性,需对虚拟货币交易和管理有深入的了解和经验,保障处置的安全和效率。

其二,处置机构应具备流动性,应有广泛的用户群和流动性,能快速完成虚拟货币的处置,并能以较优的价格进行交易。

其三,处置机构应具备价格公正性,应有市场竞争和价格发现机制,能确保处置过程的公正性和价格合理性,避免因处置价格偏低或过高导致的争议。

其四,处置机构应具备安全性,应有完善的安全措施和技术手段,能确保处置过程的信息安全和交易安全,避免因操作不当或信息泄露导致的风险。

对第三方处置机构的确定上,应采取购买服务方式

在筛选出合适的处置机构后,可探索第三方处置公司白名单库,确保处置价格透明化,并以公安机关为主导对处置全过程监督,确保处置的公开公正化

公安司法机关在选择处置虚拟货币的第三方公司时,需遵循《政府采购法》,采用公开性招标或竞争性谈判的方式选择第三方公司,避免出现暗箱操作或利益输送行为,选取具备相当技术和业务能力的第三方。

如2022年12月19日山东省政府采购网发布《平邑县公安局打击虚拟货币经济等网络犯罪协作技术服务项目竞争性磋商公告》,2022年12月30日创世聚合(厦门)科技有限公司中标,中标金额为最终上缴财政或者法院判决没收罚没款的20%。2023年5月29日政府采购网发布《山东省德州市武城县虚拟货币传销网络犯罪协作技术服务项目竞争性磋商公告》,2023年6月4日北京集趣猫科技有限公司中标,中标金额为最终上缴财政或者法院判决没收罚没款的19.8%

同时,应注意处置材料的规范化。公安司法机关应与第三方公司签订书面合作协议以及风险告知书等,针对交易数量、定价依据、交易期限以及手续费等相关事项作出事先约定,注明处置虚拟货币的种类和数量等关键信息,方便后续的报备以及材料审查。

处置方式上,应注意境外、境内均合规,避免存在利用虚拟货币为媒介,实现人民币与外币非法转换以及洗钱等违法犯罪风险。

1.境外通过合法持牌交易所兑换为合法外币


将虚拟货币交由境外合法持牌交易所进行处置时,应将虚拟货币转换为当地可合法兑换的外币,如美元或港币。且应避免兑换途中,误收违法所得等赃款,确保所换外币干净合法。

同时,可要求第三方处置机构提供保证金或者保函,并出具资金合法性证明,防止所收钱款为赃款。

应获取境外商业银行专用账户,以收取兑换后的合法外币。

2.境内通过合法银行机构进行外汇结算


境内上,由虚拟货币兑换的外币转换为人民币,应经有外汇管理部门同意的银行机构从事相关的外汇结算工作,以司法处置回款名义,将款项合法汇入境内办理结汇,将合法兑换的外币转换为人民币。且需在公安机关发出告知书等情况下,明确处置是为追赃挽损而进行。结汇后的资金只能转入公安机关指定的银行账户

《关于人民法院在涉外司法活动中开立外汇帐户及办理外汇收支有关问题的函》

一、全国中级以上人民法院均可根据本院审判工作的实际需要,报经所在地国家外汇管理局分支局核准后,在银行开立经常项目外汇帐户

二、各人民法院根据上述函开立的外汇帐户专项用于在涉外司法活动中的外汇收支,严格按照汇函[2003]24号限定的收支范围办理外汇收支业务。

图 合法虚拟货币处置流程图


处置全过程中,公安司法机关应及时关注虚拟货币流向,采取技术手段,形成虚拟货币链上追踪报告作为司法处置的验收依据来关注协议落实情况。同时建立虚拟货币司法处置数据库,包括但不限于参与方的主体资格、资金来源和虚拟货币去向等,做到有据可查。

如上所述,合规的虚拟货币处置,需涉及海外合法持牌交易所变卖虚拟货币,海外银行开户收取外币、将外币通过国内银行结算为人民币等流程,需境内、境外都合规。

目前公安司法机关、国内第三方机构转委托一般选择的海外处置通道主要是香港新加坡的虚拟货币交易所。

本团队通过比较香港、新加坡在虚拟货币监管、外汇结算系统、政策与法律体系等方面,认为现阶段选取香港的合法持牌交易所进行虚拟货币处置,更能保障处置虚拟货币的安全性和合规性。

香港与新加坡均十分重视虚拟货币等区块链相关技术的发展,出台了相关的监管制度和政策支持。

香港实施双重牌照制度,从事虚拟货币业务须同时申请《证券及期货条例》项下的1类及7类牌照,以及《打击洗钱条例》项下的虚拟资产服务的VASP牌照。双重牌照制度能够区分不同类型的虚拟资产和交易活动,从而给予合适的保护和规范。同时其实施的KYC和AML(反洗钱)等规范要求也十分严格,能有效防止利用虚拟货币实施洗钱等违法犯罪活动。

新加坡则同样区分证券型虚拟货币和非证券型虚拟货币。证券型虚拟货币需要接受《证券和期货法案》的监管,而一般的虚拟货币则受到《2019 年支付服务法案》的监管。

总体来看,香港的双重牌照制度对虚拟货币交易所的资格审查更为严格,香港对虚拟货币采取高压监管趋势,虚拟货币平台要获取牌照的难度也较大,这也间接保障了持牌交易所的安全性。据报道,2023年仅有两家虚拟货币交易所(分别为OSL Exchange以及HashKey Exchange)获得了香港VASP牌照。

香港和新加坡的外汇市场均具有充足的外汇储备、稳定的汇率,以及健全的外汇市场机制。

1.人民币市场

 
在人民币市场上,香港更具有优势性:

香港是离岸人民币业务的中心,一直是人民币国际化的重要枢纽。香港政府也推出一系列措施以支持离岸人民币的持续发展和创新,例如专门的政策和监管机制,以及对金融和科技等的投资支持。

因此香港在人民币市场上,由于其市场份额和规模较大,离岸人民币市场的利率和汇率波动相对较小,交易成本也较低;而在新加坡的人民币市场上,由于市场规模相对较小,交易成本相对较高

2.外汇结算系统

在外汇结算系统机制中,香港更具安全性:

香港的外汇结算主要依靠即时支付结算系统(Real Time Gross Settlement:RTGS),支付系统可进行港元、美元、欧元及人民币的银行同业资金转拨。香港金管局规定每一个持牌银行都必须在金管局开设结算账户,营业日内存够钱才能参与交易。同时采取外汇同步交收(PvP,Payment-versus-Payment)的外汇交易结算制度,确保一种货币必须与另一种或多种货币同步转拨才算成交,并且有终局性和不可撤回性,以避免赫斯特风险(外汇交易因跨越时区,造成结算时间落差而导致的风险)。

图 香港外汇支付结算体系
新加坡的外汇结算系统是直接同纽约的CHIPS系统欧洲的SWIFT系统连接,其外汇市场的交易以美元为主,占据85%左右,且大部分是即期交易。(CHIPS系统和SWIFT系统是全球主要的外汇交易清算系统)

而新加坡使用的SWIFT系统是当今世界上最主要的跨境支付系统,已有超过11000家金融机构与该系统对接,覆盖了两百多个国家和地区。但SWIFT系统主要受西方国家操控,容易演变为西方国家的“金融核弹”。据报道,SWIFT系统多次被西方国家用作金融制裁的工具,破坏了其“中立性”原则。特别是美国,由于违反美国法律可能受到美国的严厉惩罚,SWIFT一般会选择执行美国单边性的制裁法案,将被制裁的金融机构从系统中剔除。历史上,美国曾对伊朗、朝鲜、俄罗斯和白俄罗斯实施金融制裁,将其剔除出SWIFT系统。

因此,若我国选择诸如新加坡等依赖SWIFT系统进行外汇结算的国家进行虚拟货币处置,极易受到西方国家,特别是美国的制裁,具有极大的安全风险。

香港与新加坡均实行普通法制度,且拥有独立的司法机构和健全的监管框架。

但相较于新加坡,香港地区和中国大陆的政策与法律制度存在一定的互补性。随着中国大陆在虚拟货币和区块链领域的发展,香港政策可以通过与中国大陆政策的结合,进一步提高区块链技术的应用和推广,且香港的虚拟货币交易所、银行更有不能触犯内地相关法律规定的意识

香港证券及期货专业总会会长陈志华便在近期发表的《香港虚拟资产平台牌照的挑战与前景》一文中呼吁,香港特区政府应积极与内地相关部门展开对话,寻求在虚拟资产监管方面的合作与协同,以打破地域限制,实现更广泛的监管合作

综上,香港作为中国的特别行政区,与内地保持着紧密的关联,其在虚拟货币管制方面已经建立起了一套健全的法律框架,并与内地共享相同的政治和法律基础,从而在外汇交易上展现出更高的安全性。选择香港地区合法持牌交易所交易,能显著减少触犯内地相关法律法规的风险。此外,香港与内地拥有共通的语言环境、文化习俗及生活习惯,加之优越的地理位置,为我国提供了极具便利性和安全性的虚拟财产处置渠道

涉案虚拟货币处置的前提是估价,虚拟货币的价格认定,还涉及犯罪分子违法犯罪所得的认定,关乎犯罪分子的量刑,极具重要意义,但具体的估价方式目前仍饱受争议,司法实践中也并未统一做法。同时,在违法所得数额认定后,若虚拟财产的价格在日后有所大幅增值,此时增值部分是否也需退还被害人或者予以没收上缴国库?

由于虚拟货币的价格完全取决于市场本身,不存在官方认可或设立的交易机构,其价格极具波动性,对此第三方机构在变现虚拟货币时,主要存在三种方式:

1.第三方机构直接按照现场沟通时的实时牌价为依据,如果短期波动率太大,则通过服务点数对冲

2.第三方机构以USDT(泰达币)为中间量,参照交易时中国银行( 香港) 美元兑离岸人民币的客户卖出价

3. 商定限价回收方式。如前述山东省公安厅等17部门联合发布的《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》,第三十六条规定:“执法机关依法罚没的预付卡以及虚拟货币,可与发行该预付卡及虚拟货币的商户进行协商,由该商户出价回收,回收价格由双方商定,原则上不低于该虚拟货币、预付卡面值或余额的80%双方签订回收协议。”这是国内针对罚没虚拟货币处置的首次尝试,具有重要的现实意义。

此外,也有部分司法实践人员提出,可参考上市公司股票处置模式,确定虚拟货币的处置价格。即参考一段时期内(例如处置前一个月)境外数个主流合法交易平台的交易价格数量等数据,按照特定估值模型计算均价后锁定该价格作为处置的虚拟货币的处置价格。


问题在于,当虚拟货币的处置价格高于或低于行为人的犯罪数额时,此时低于或高出的部分如何进行处理呢?

对于此问题,涉及两个方面,一是增值、贬值部分如何计算;二是追缴、变现时价格低于、高于犯罪数额时,如何进行处置。

1.增、减值的计算(即犯罪数额的认定)

虚拟财产的增值、减值是相对于认定行为人的犯罪数额而言。因此在计算了处置价格后,应与行为人的犯罪数额相比较。

认定行为人的犯罪数额,实践中主要存在四种方式:

(1)犯罪分子销赃数额


若行为人已将虚拟货币兑换成法定货币,存在以行为人将虚拟货币卖出的销赃数额认定的判例。

如:浙江省杭州市中级人民法院(2022)浙01刑终123号

浙江省杭州市中级人民法院认为,犯罪数额的认定可考虑以下方式:在虚拟货币已经被兑换成法定货币的情况下,可根据销赃获利数额来认定若尚未兑换成法定货币,而有证据证明被害人合法取得涉案虚拟货币所支出成本的,可根据支出成本认定;不属于上述情形或缺乏相关证据的,则宜从计算机信息系统数据相关犯罪角度来考虑定罪量刑。本案中被告人余陈良在骗取虚拟货币后即将部分虚拟货币通过去中心化交易所兑换成USDT,再通过当面交易方式兑换成人民币现金,至少可以将该部分数额认定为诈骗犯罪数额

(2)被害人支出成本


实践中存在以被害人取得虚拟货币支付的成本或对价来认定被害人遭受损失的情形。

如北京市朝阳区人民法院(2022)京0105刑初1484号
被告人一伙强迫被害人以93.6万元购入比特币2.529个后劫走比特币,给被害人造成的损失数额为93.6万元,与直接抢劫被害人93.6万元无异,也是本案应当认定的虚拟货币的价值而非以被告人一伙销赃数额93.02万余元认定

(3)双方合议的价格


(4)案发时的交易价格


由于虚拟货币的价值存在波动性,在犯罪分子未变现的情况下,被害人购买虚拟货币后存在增值贬值的可能,故实践中也存在以案发时的交易价格作为依据进行计算,并以当天中国人民银行公布的人民币兑美元汇率的中间价为准。

如广东省深圳市福田区人民法院(2020)粤0304刑初2号

法院认为,以太币在进行交易时有明确的价格,其价格虽随着交易行情的变化而有所波动,但就如其他实体货币的汇率或股票交易一样,能够确定在某一时间段内的具体价格。以太币这类虚拟货币的价值认定应以案发时的交易价格作为依据进行计算。经查,目前以太币的交易平台主要有HuobiGlobal、OKEX、币安网等,在同一时间段内各交易平台上以太币的价格会有细微差异,故本院以被害单位及被告人均予以认可的HuobiGlobal上的交易价格作为认定本案以太币价值的依据。依据HuobiGlobal上的市场交易行情记录,2019年6月20日,以太币的交易平均价格为268.265美元,当天中国人民银行公布的人民币兑美元汇率中间价为6.88,换算为人民币约1845.66元,当天被盗的三个以太币共价值人民币约5536.99元2019年7月15日,以太币的交易平均价格为220.5美元,当天中国人民银行公布的人民币兑美元汇率中间价为6.87,换算为人民币约1514.84元,当天被盗的0.4个以太币共价值人民币约605.94元

涉案浩德币在被盗取时并未公开上市交易,无法计算价值,但因浩德币被盗可能对被害单位造成一定经济损失,该情节本院在量刑时酌情予以考虑

对此,上述不同做法应分类看待,虚拟货币价格的计算时点应根据不同的犯罪法益类型确定。

在盗窃、诈骗等财产犯罪中,侵害的是被害人的财产权益,应以被害人实际损失数额进行认定


由于虚拟货币价格存在动荡性,类似股票,随着市场行情变化,其经济价值也处于不断变化中。若以犯罪分子的销赃数额或者被害人购买时支付的对价来计算,可能导致价格认定偏低等问题,如比特币在几年前价格可能只是几十元,如今却已高涨至几十万元的价格。而犯罪分子的销赃价格也往往低于实际的市场价格,对被害人实际财产损失认定不利,容易导致权利保障的严重失衡。

根据我国国家发展改革委价格认证中心发布的《被盗财物价格认定规则(2020年)》第十一条:“被盗财物价格认定一般采取市场法、成本法、专家咨询法等方法。”其中,市场价格法主要依据案发当时的市场行情,对被盗物品进行交易,以市场价格作为计算盗窃案财物价值的依据。

对于虚拟货币的价格,可以犯罪行为既遂之时的市场交易价格来确定其具体数额

具体如何计算问题上,则涉及以下两个问题:

(1)市场价格如何计算?


一般而言,市场交易价格可参考数家头部虚拟货币交易所的平均交易价格来认定。但是按照存疑时有利于被告原则,在无法确定具体的交易价格时,可按照交易价格的最低价计算。 

如“币圈第一大案”的全球第一虚拟货币资金盘PLUSTOKEN传销案

(2020)苏09刑终488号

法院认定该案涉及比特币、比特现金、达世币、狗狗币、莱特币、以太坊、柚子币、瑞波等8种虚拟代币。据盐城市物价局价格认定中心认定,以2018年5月1日至2019年6月27日期间最低价计算,上述8种数字货币折合人民币148××××8037.50元。

(2)当日虚拟货币与人民币的价格如何转换?


在获得虚拟货币的平均交易价格后,由于虚拟货币中的价格以USDT(泰达币,价格锚定美元的稳定币)为基准,因此应按当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权后公布的人民币兑换美元的中间价折合成人民币进行计算。

《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2013〕8号

第四条 盗窃的数额,按照下列方法认定:

(一)被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价;

 (二)盗窃外币的,按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币,按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行套算;

  ……

作为犯罪工具或者违法所得予以没收的,应按行为人实际取得虚拟货币的时间节点来认定虚拟货币的价格。


如受贿罪侵犯的法益主要是国家机关工作人员的廉洁性,行贿和受贿之间是一种违法交易关系,可以受贿人实际控制货币的时间来计算。

此外,也有不少司法实务人员认为,可以按照一定顺位进行价值认定,第一顺位标准包括违法所得数额和被害人实际损失,第二顺位标准包括鉴定价格、交易价格以及商家定价。也有主张按照被告人销赃价、被害人购买价或被害人的前手购买价、参照被告人或被害人近期同类虚拟货币交易价等,认定犯罪数额并责令退赔被害人;对于无法查明销赃价、购买价等的,鉴于我国已经取消境内各种形式的虚拟货币交易平台,故缺乏相应的市场参考价格,即无法按照《中华人民共和国价格法》的规定,由相关政府价格认定部门作出价格认定,相关虚拟货币的价格不计入犯罪数额,但犯罪行为应予以认定 

2.增值、减值部分如何处置?


 
如上所述,虚拟货币犯罪数额认定的时间节点,一般以犯罪行为既遂时的市场交易价格来确定,或者行为人实际取得虚拟货币的时间节点来确定。

当虚拟货币在该时间节点之后,增值、贬值的,该如何退还被害人/予以没收?

通说认为:

当虚拟货币等财产贬值的,需退还被害人的实际财产损失,也即不足部分可以责令行为人赔偿相应价值的财产;没收上缴国库,则不存在补足的问题。

当虚拟货币等财产增值的,则应将违法所得优先用于退赔被害人的财物损失(直接损失,即原价赔偿),剩余部分(也即增值部分)予以追缴 

最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第四百四十三条 
被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的,对因此形成的财产及其收益,应当追缴
  被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的,对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益,应当追缴

根据上述司法解释,虚拟货币的增值部分可视为犯罪所得的直接投资收益,自然应当予以追缴。

增值部分之所以应由国家予以没收,可通过民法的不当得利理论解释。

通过违法犯罪行为获取的不法利益与不当得利类似,国家有权通过强制手段剥夺该不法利益,干预、纠正被违法犯罪行为扰乱的财产秩序

对犯罪所得占有、使用所取得的利益,依据我国民法理论,权利人对物的权利是以原因关系存在为前提条件的,当作为原因的违法消灭,那么所取得的衍生利益的所有权便欠缺正当性,应视为自始即不存在。因此,由于行为人的犯罪所得中没有劳务付出,而没有犯罪成本就没有非法所得,所以行为人不应享有该收益,而应由国家予以追缴没收

但追缴也应注意限度
对于纯粹利用犯罪所得进行投资活动所获取的收益,应当予以追缴。
对于通过合法劳动利用犯罪所得开展生产经营的投资性活动所获取的利益,应当进行有限度的追缴。应合理确定犯罪所得的“资本要素”在全部生产要素及行为人自身的劳动价值中所占的比例,按照比例依法追缴“直接收益”,而对于循环投资而获得的收益,则不应再予以追缴


总结


虚拟货币司法处置的合规性不仅是一个法律问题,更是一个涉及多方利益、需多渠道协同合作的系统工程。只有确保处置过程在境内、境外都合法,才能实现真正意义上的合规。只有将虚拟货币放于境外允许虚拟货币经营的国家、地区,通过当地合法持牌交易所交易变现,再通过合法外汇结算手续进入国内才是一个完整的合规链条。

具体而言,境外合法持牌交易所必须严格遵循其所在国家或地区的法律法规,确保交易活动的合法性与合规性。

境外银行在涉及虚拟货币交易的资金流动方面,需严格依照外汇管制法规进行操作。必须确保向国内汇款的资金来源合法、路径清晰,以防止非法资金通过虚拟货币渠道进行跨境转移,从而维护国家金融安全。

最后,国内银行在处理涉及虚拟货币交易的结汇业务时,应在外汇管理部门的严格监督下进行操作。需确保每一笔结汇业务都符合外汇管理政策,防止虚拟货币成为非法资金流动的渠道,同时保障我国金融市场的健康与稳定。

参考文献

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