2024年12月20日下午，天册（深圳）律师事务所（以下简称天册深圳分所）设立五周年交流会暨《对话新公司法》新书发布会在深圳市南山区资本市场学院成功举办，共有近70位来自上市公司、实务机构的知名专家与企业高管参加活动。
活动中，中国政法大学副教授、博士生导师，全国人大公司法修订专班成员刘斌教授就《新公司法引入审计委员会制度的底层逻辑》发表主题演讲。演讲摘录如下：
（中国政法大学副教授、博士生导师，全国人大公司法修订专班成员 刘斌）尊敬的各位领导、各位同仁，大家下午好。非常感谢天册深圳律所的邀请。今天，我将向大家分享新公司法下审计委员会的组织和运行相关问题。审计委员会制度的运行离不开董事会制度，董事会是其运行的基础。
李维安教授和蔡教授分享的时候，我查了一下，发现大家对董事责任问题的关注日益增加，以及实践中一些怠于履职的问题。例如，蔡教授提到，董事不能仅通过投反对票或弃权票来逃避责任，这样的行为显然是逃不过监管部门的法眼的。某地方发布文件指出，如果在管理过程中造成国有资产闲置，也将被问责。这意味着董事既不能不作为，也不能躺平，而必须积极履行职责。这种问责的严重性与董事会制度的建设密切相关。董事会制度的建设一直是国企改革和上市公司改革的重点，也是公司法修改过程中的重要议题。给大家分享一些数据：1993年公司法中提到董事会77次，2005年增长到106次，到2023年已达到127次。董事会的权利、义务和责任被多次提及，无疑显示了其在公司治理中的重要性。
此次公司法修订为什么会引入审计委员会这一制度呢？有以下几个因素：
首先，这次公司法修改的一个重要目标是深化国有企业改革。在国有企业中，尤其是上市公司，强化董事会的独立性是一个共同课题。国有企业过去存在的监督机构数量过多，如内设监事会、外派监事会、审计部门等，严重影响了公司的效率。因此，十九届四中全会提出重点的大型国有企业不再设监事会。2020年后，许多央企取消了监事会，但在法律层面上，旧公司法仍要求设立监事会，这导致了改革要求与法律条文之间的矛盾，因此修改法律成为必然要求。
其次，我国企业的实际分布状况显示，99%以上的公司实际上是小型企业。对于这些小公司而言，复杂的公司治理结构并不适用。因此，公司法改革需要为中小企业提供更多元的治理选择。
第三，为了便利企业“走出去”和外资“走进来”，我们需要与国际主流治理架构接轨。我国过去的双层次架构在与国际公司治理实践交流时存在障碍，如美国等国家自2000年以来已允许不设监事会。外商投资法实施后，要求三资企业并轨，这使得原本没有监事会的企业需要重新设立，这与实际不符。
接下来我们来探讨公司法中关于审计委员会制度运行的条款。实际上，相关条款主要有三个：第69条、第121条和第176条。这些条款背后的逻辑是一致的，以第69条为例，它规定有限责任公司可以根据章程规定设立由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权，而不是设立监事会。这一规定明确了审计委员会必须由董事组成，以避免由非董事的会计专业人士担任，确保审计委员会的职权得到正确行使。这并不是简单地将监事会成员转为审计委员会成员，而是要求公司治理结构有实质性的改革。对于股份公司，第121条规定了类似的制度，但增加了一个要求，即审计委员会中过半数成员应为外部董事，即独立董事。这要求审计委员会的召集人或主任通常由独立董事担任。第176条则涉及国有独资公司的单层制改革。对于有限公司，如果选择双层制，可以设立董事会和监事会；如果公司规模小或股东人数少，可以简化为一名董事和一名监事。公司法还推出了单层制，即在董事会中设立审计委员会。对于小型公司，甚至可以只设董事会，不设监事会和审计委员会。股份公司则必须在双层制和单层制中选择，不能不设立任何监督机构。这为公司提供了更多的治理结构选择，以适应不同公司的需求和规模。例如，董宇辉最近设立的公司就利用了公司法第83条的制度红利，只设了一名董事兼任经理，简化了公司治理结构，这在旧公司法下是不可能实现的。
接下来让我们进入此次报告的核心内容，我从九大核心问题着手，为大家阐述审计委员会制度1. 审计委员会取代监事会，是否“换汤不换药”，是一种“平替”？2. 新公司法上的审计委员会和现有的审计委员会有何区别？是否意味着现有的审计委员会可以直接承担新公司法下审计委员会的职权？3. 审计委员会是法定型机构or章定型机构（公司自主选择的自治性机构）？7. 组织：审计委员会如何产生：股东会or董事会？9. 职工董事：一个不能忽视的董事会元素。在实施新公司法单层制改革时，职工董事问题成为许多企业的难题，尤其是央企。许多资深职工对担任职工董事持保留态度，担心董事责任风险。第一个问题：审计委员会究竟是不是换汤不换药，答案是否定的，我从三个方面向大家论述。一是监督效能的差异：在原来的董事会表决过程中，监事可以列席但没有表决权，只能在会上提意见。例如，我曾参加一家公司董事会，讨论一项风险较大的对外投资。监事会主席激烈反对，导致议案未通过。但两个月后，该监事会主席被调离。因此，监事在实质上难以阻止议案通过与否，但倘若投资方案最后落地，监事会的监事和监事会主席仍然要承担责任，这样的问责标准显然过于严苛了。二是信息屏障的克服：董事会通常会在微信群里讨论事务，而监事通常不被包括在内，导致监事难以无差别地了解情况。如果由审计委员会行使监督职责，其成员自然会被包括在董事会群内，获得更多信息，从而更好地发挥监督职能。三是监督方式的变化：监事会更多是事后监督，而审计委员会的监督贯穿整个决策过程。执行董事负责执行，而独立董事和审计委员会成员负责监督，这种模式与唐朝的三省六部制相类似。第二个问题：现有审计委员会与新公司法规定的审计委员会之间的区别。这个问题非常基础，但至关重要。如果对此理解不清，后续的审计委员会建设将失去方向。一是法律赋权的变化：旧版审计委员会在法律上没有明确职权，主要聚焦于财务会计监督。而新公司法下的审计委员会权力有质的飞跃，可以称为2.0版本，其职权范围扩大，是plus、pro、增强版的审计委员会。二是地位差异，1.0版本的审计委员会可以与监事会并存，但2.0版本的审计委员会与监事会只能择其一，这将引导着我们思考上市公司未来的治理结构。第三个问题：审计委员会是法定型还是章定型机构呢？在2002年的萨班斯法案中，美国要求所有公众公司必须设立审计委员会。其他国家的法律也有类似的规定。我国新公司法中，如果设立的是承接监事会职权的2.0版本的审计委员会，其职权是法定的，即法律明确赋予的，行使原来监事会的所有权利。从这个角度看，2.0版本的审计委员会职权的法定性无疑是非常重要的，我们还可以推论出以下两个重要结论：首先，董事会不能随意干涉审计委员会独立行使的法定职权。如果审计委员会在其职权范围内作出决议，如提请审计，而董事会其他成员不认可并试图推翻这一决议，这实际上是违反了法律赋予审计委员会的职权，违反了法律。其次，审计委员会作出的决议应由谁来执行？这涉及执行责任的问题。如果审计委员会是一个法定机构，其决议应具有法律效力，不应被董事会随意推翻。第四个问题：审计委员会成员的更换问题。这个问题对于确保审计委员会的独立性和监督职能至关重要。如果审计委员会的决议不能被董事会推翻，那么更换成员可能成为一种解决方案。理论上，如果董事会不能推翻审计委员会的决议，他们可能会考虑更换审计委员会成员，以影响其决策。为确保审计委员会的权力独立性，理想的模式是保障其成员任职上的独立性，不能随意将更换成员的权利交给董事会，否则难以有效监督执行董事。公司法第144条提到，如果公司发行类别股，对于监事或审计委员会成员的选举和更换，普通股和类别股的表决权是一样的。这意味着选举和更换监事或审计委员会成员的权利应属于股东会。关于职工董事是否担任审计委员会成员，根据公司法规定，这应由公司章程规定，而章程是由股东会制定的。因此，是否将职工代表纳入审计委员会，最终由股东会决定。除了选任问题，审计委员会还需要设定一系列运行条款，如成员不足时的处理方式、召集人的设定、通知程序等。这些最好在公司章程中明确，或者在董事会的议事规则中规定。因此，审计委员会成员的选任应改变以往董事会可以自主选任的模式，确保其独立性和监督职能的有效性。证监会可以在后续的上市公司治理准则或其他规定中明确这些问题，以提供更具体的治理规则。第五个问题：审计委员会决议的独立性。如韩国商法明确规定，监察委员会（审计委员会）作出的决议通知董事会后，董事会不得重新作出决议。这意味着审计委员会在其职权范围内的决议具有独立性，可以被视为董事会的决议，且可以成为决议无效、可撤销或不成立的诉讼对象。这一点强调了审计委员会决议的法律效力和独立性。第六个问题：审计委员会运行的自治性。主要涉及审计委员会的日常运行，包括如何召开会议、通知方式、代表问题等。这些运行条款需要明确，以确保审计委员会的有效运作。具体包括召集、通知、主持、决议等细则。重点看第七个问题：审计委员会的职权究竟该如何承接。在立法上，我们采用了准用模式，即审计委员会承接监事会的职权，但法律没有明确列出具体职权，因为修正的必要过于明显，不需要法条再单列。然而，实际情况并非如此简单。我们总体看一下审计委员会的监督，包括两个层面，一个是一般监督，在日常经营决策中，如投资、担保、关联交易等，审计委员会在投票时即发挥监督作用。二是特别监督，除了日常经营决策外，审计委员会还拥有特别的监督权利。今年8月份，国资委发布了《中央企业章程修订指引》，其中提到审计委员会行使相关职权。但“相关职权”这一表述在实践中引发了困惑，因为具体的职权并未明确列出。这导致许多公司在修改章程时，只能照抄“行使相关职权”这一表述，而实际上并不清楚具体包括哪些职权。此外，正式通过的指引中提到“董事会审计与风险委员会、内部审计等机构”，这进一步混淆了审计委员会与内部审计的职能。审计委员会的职能是全面的监督，而内部审计主要关注财务会计的监督。因此，我们建议在章程中明确列出审计委员会的具体职权，而不是简单地引用“行使相关职权”。这样可以避免实践中的误解和混乱。接下来我们看看，根据公司法规定审计委员会可以行使的监督职权：一是业务监督权，根据公司法第78条第3款、第79条第2款及第80条规定，原监事会可以要求董事高管纠正损害公司利益的行为，调查公司经营异常情况，必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担，并要求董事高管提交执行职务报告。审计委员会承接其职能，自然也可以行使上述职权。这里的董事也包括董事长，在审计委员会行使职权的时候，董事长要服从审计委员会的法定职权。在董事会主持会议的时候，那审计委员会成员也要服从董事长的职权，董事长向审计委员会提交执行职务报告并不意味着二者是上下级关系，而是内部协作分权制衡的关系。二是财务监督权，原监事会可以检查公司财务，包括无条件检查原始会计凭证，以及选聘外部审计机构。现在审计委员会也能承接。三是人事的监督，审计委员会可以提议解任不勤勉尽职或不适格的董事高管。四是程序性监督权，审计委员会也可以提议召开股东会，召集和主持股东会会议，提出议案，以及质询和建议。这里有一个争议相当突出的问题，即诉讼代表权的问题，当前存在两种观点：一种认为审计委员会应承担起监事会的诉讼代表职能；另一种认为审计委员会只是董事会的二级机构，应直接豁免前置程序，允许股东直接起诉。这个问题的关键在于审计委员会是否具有独立性。如果审计委员会完全由独立董事组成，那么其独立性较强，可以承担起诉讼代表职能。大家可能会有疑惑，这样的话审计委员会对公司的情况掌握得是不是不够具体和全面呢？这个问题就相当复杂了，与独董的履职时间、薪酬高低等诸多因素都环环相扣。我们来探讨第八个问题：审计委员会的问责问题。公司法中第51、53条提到的“负有责任的董事”，意味着什么呢，意味着董事在事务中负有责任时需赔偿，不负有责任则不赔偿。这打破了过去“大锅饭”“一锅端”式的问责模式，实现了责任的精细化区分。在审计委员会的问责问题上，我们应该做到三个区分：一是区分审计委员会责任与董事会责任：如果是审计委员会职权范围内的事项（上述“有关职权”），问责审计委员会；如果是整个董事会决策的事项，问责董事会。二是区分集体责任与个人责任：在决策过程中，有人可能已经尽到了勤勉义务，可以免责。三是区分董事之间的差异化责任：不同董事分管的业务不同，责任也有所区别，如分管财务的董事在财务相关事务中的责任会更重。最后一个问题是职工董事的相关问题。关于职工董事，存在一些误读。譬如公司法并没有规定所有300人以上的公司都必须设职工董事。如果公司已有监事会，并且监事会中有职工监事，则无需设职工董事。且对于外资公司，设职工董事可能较为困难。一些上市公司则可考虑在监事会中安排职工代表，以保持董事会的运作，或者调整董事会的人员比例。还有部分中外合资公司询问是否可以设两个职工董事，保持董事会的均衡，这实际上是通过职工董事平台分配公司控制权的一种方式。对于职工董事的人数，公司法设定了下限，但未设定上限。最后，新公司法引入的审计委员会制度，虽然条款简要，但抽丝剥茧，我们可以发现其背后隐藏着庞大的制度体系。这些内容需要我们在章程或董事会议事规则中进一步明确，以确保审计委员会制度的有效运作。
