资产管理纠纷疑难法律问题研究

适当性义务是现代金融服务的基本原则，也是成熟市场普遍采用的保护投资者权益和管控风险的做法，其核心内容包括了解客户、了解产品和适当销售。告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键，但二者在目的、存续阶段两个方面存在区别。适当性义务源自诚实信用原则，是一种特殊的诚信义务。审查边界方面，判断金融机构是否妥当履行适当性义务，应以主、客观相结合的标准展开。金融机构适当性义务标准的高低与投资者信赖程度成正比，与投资者的专业资质和能力水平等成反比。就此类案件的审理建议如下：适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础；法律依据上，不仅仅法律、法规可以作为裁判依据，部门规章、规范性文件等在不违反法律、法规规定的情况下亦可以参照适用；卖方机构负有已履行适当性义务的举证责任；综合一般理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来审查卖方机构是否履行了告知说明义务，是实质审查而非形式审查。

适当性义务作为法定义务，由于金融市场独特的行业规律和特殊的监管要求，将法定义务的外延扩大到相关部门的监管规定，符合我国金融立法的发展阶段和金融监管要求的务实选择，也有利于构建起适当性义务的民事责任体系。我国《民法典》是否可容纳“第三人缔约过失责任”制度目前尚缺乏充分论证，其必要性可再探讨，如果从增加救济制度、利于投资者保护角度出发，这也是可以考虑的立法和司法路径。针对投资者与代销银行之间没有直接签订书面合同的情况，根据相关规定定性为金融服务或中介服务关系，认可构成事实合同关系，承担相应违反适当性义务的违约责任。总之，无论以何种思路来建构，都不会影响代销银行与发行者之间的委托代理关系，以及代销中基于共同义务的违反，依据《民法典》第167条对投资者承担连带责任。对适当性义务法律关系性质的再思考，其目的就是为投资者保护构建更为充分的路径，寻求更有力的理论依据。

在投资者范畴之下，金融消费者、中小投资者、非合格投资者等关联概念的内涵与外延尚不清晰，由此带来倾斜性保护强度和范围界定模糊的问题。对合格投资者的判断应以客观标准为主，辅以特殊情形下的卖方实质审查义务，并由卖方机构承担举证责任。对于合格投资者与合格资管产品的匹配顺序，应为适格投资者确定在先，后根据投资者的风险等级推荐产品并销售。同时建议资管行业应尝试引入中立第三方评估产品风险等级，克服交易双方信息不对称问题。此外，卖方机构未尽适当性义务时，基于不同的请求权基础，法律关系构成要件及其法律后果亦不相同，但裁判的论证说理应保持同一标准，裁判结果应当一致。赔偿责任财产范围方面，若由管理人以固有财产承担，则管理人赔付后应取得投资者相应的资管产品份额权；以资管产品作为赔偿责任财产时的赔偿方式，目前业界、理论界与司法实践分歧较大，应在今后的审判和研究中作进一步的改进和完善。

今年6月，国家金融监管总局出台了新的信托业务分类方法，顺应了新时期对信托行业的重新定位，引导行业整体回归“受人之托，忠人之事”的行业本源。信托业的监管重点是保护金融消费者权益，防范化解金融风险，规范信托业的合规经营和推动信托业的高质量发展，但现行有效的法律法规对受托人责任的规定相对原则化，常见受托责任纠纷往往在产品设立、营销推介、产品管理和信息披露等四方面体现较为突出。监管部门查实机构在上述四方面的违规行为后，会采取监管举措或对其实施行政处罚，在对单体机构惩罚的同时，向市场传递监管导向，促进信托公司的合法合规经营。但对于上述纠纷中涉及的民事诉求，仍然需要司法机关通过相关行为与财产损失的因果关系进行裁量判决。期待监管体系更加完善、建立起监管与司法及仲裁机关的联动工作机制、法院发布典型案例等，完善顶层设计，督促行业加强警示案例学习与自律管理，推动金融行业的高质量发展。

金融机构工作人员的义务履行不到位，有些时候源于业绩驱动；投资者本身也应当增强风险意识。金融审判中应当坚守三条底线：一是市场的原则，高收益高风险。二是区分保护原则。金融消费者保护尽管是公认的价值取向，但也应区分普通投资者和专业投资者。专业投资者的筛选、判断和风险识别能力较强，保护力度不必太高；普通投资者信息处理和风险识别能力较弱，应予倾向性保护。如果对所有投资者保护力度都采用统一尺度，会导致专业投资者的专业能力被低估，而普通投资者得不到应有的保护。在区分标准方面，不以自然人、法人为划分标准，而是以信息不对称、实力不对等作为划分尺度。三是理性原则，即管理人的自慎义务。管理人不能单纯信赖公开披露的文件，还应当聘请专业投资顾问进行尽调。从报酬角度看，管理人利润丰厚，基于利益负担相对等观念，也应当要求管理人充分尽调、理性投资。金融机构义务的界定，应当区分不同的场景展开。

风险分配是金融交易中最基本的问题。风险分配首先适用契约分配原则，双方在了解风险预期的前提下按照契约内容分配风险；其次适用侵权法上的过错原则，在有过错原则的情况下风险分配的契约分配条款是在次要地位的。金融合同特别是资产管理领域金融合同主要体现为格式条款，具有双方信息不对称的特点，因此对于契约分配条款应当加以限制，比如适当性义务、格式条款效力限制、受托人善管义务。另外，还有行为评价，基本标准是符合监管要求，此外还要符合具体行为的合规性和一般的合规性。侵权法未来的一大职能就是风险配置，风险分配的最终结果使风险值降低，将风险分配给有能力且有机会管控风险的人，再退一步就是分配给从风险中受益的人、把风险引入社会的人。总体言之，最终目标是促使社会风险因素减少。金融市场上避免风险的主体包括投资者和资产管理者，特别是资产管理者最有机会和能力去管控风险。通过司法实践和监管实践，把行为标准明晰化、典型化、类型化，这是中国式金融风险治理的方向。

资管通道业务形式已经从最初的银信合作发展到银证合作、银基合作、银信证合作等多种类型，多有涉及系列结构化产品，识别越来越困难。在金融审判中，应采取穿透式审判思维，坚持实质重于形式理念，把握好审理中被动“听”与主动“审”的关系，通过资管通道业务的四个基本特征作出判断：一是资金和资产“两头在外”，通道方的资产管理业务仅作为委托资金流向通常是由委托方指定资产的“管道”；二是通道方通常按照委托方的投资指令开展业务，不承担主动管理责任；三是投资风险通常由委托方承担；四是管理费相对较低。关于“资管新规”前不具有无效情形的通道业务中损失承担，根据履行管理职责程度不同，通道业务种类不同，管理人、第三方或委托人之间的责任认定亦不同，应根据各方约定、损失原因等具体情形确定责任承担。在具体认定中要注意主导方不同、履行管理职责程度不同等不同通道业务的区别。关于“资管新规”前后通道业务的效力及法律后果，要准确把握“新老划断”规则，同时要注意即便属于“资管新规”之前的“老”业务，在有关“通道”条款认定有效情形下，事务管理、被动管理、风险由委托方或第三方承担等通道业务特征也并不当然一概否定通道方责任。

从义务违反的角度进行审查，认定管理人违反尽职调查义务是有相对统一的标准和规则的，这也是司法实践中确保裁判统一的必然要求。如果管理人在尽职调查过程中违反如下几条规则，则极有可能被认定为违反尽职调查义务。一是调查方法、范围和深度与调查事项的重要性相匹配规则。二是调查亲历性规则。资管产品管理人应当勤勉尽责地通过查阅、访谈、列席会议、实地调査等方法开展调查工作，仅从公开信息渠道获取间接信息的，而没有进行核实验证的，不能认为履行了勤勉尽职的义务。三是持续调查规则。资管产品的募集、投资、管理、退出的全周期中，需要管理人进行持续跟踪式尽职调查。四是调查结果全面及时呈现规则，即尽职调查结果必须及时呈现给投资者，且全面呈现获得的全部信息。五是调查后自证勤勉规则。在具体诉讼中，管理人应举证证明其如何履行了尽职调查义务。六是通道方尽职调查义务的有限豁免规则。作为通道方的管理人至少也还应履行资金来源合规性及高风险投资方案安全性两方面的尽职调查义务。

近年来，人脸识别技术在金融资产管理方面被广泛使用，该技术有效提高了金融服务的便捷性，但在数据安全、设备安全、程序安全、管理安全等方面还存在可被突破的风险隐患，由此带来交易风险、用户利益损失和银行等机构资产的损失。在一起借记卡纠纷的经典案件中发现，相关银行人脸识别系统存在安全漏洞，他人以镜像画面完成人脸识别，导致储户账户内资金被盗刷。此案审理涉及两个方面：一是在没有公安机关侦查结果的情况下，如何从民事审判中认定盗刷。二是某行应承担赔偿责任及损失范围确定。对于前者，依据《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，持卡人提供银行卡交易时真卡所在地、交易行为地、账户交易明细、交易通知、报警记录、挂失记录等证据材料，遂认定为盗刷。对于后者，依据前述司法解释第七条判令发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失。此类涉及资产管理安全的案件有如下三特点：一是案件量少，裁判可参考依据少；二是是否构成盗刷需要民事审判认定；三是金融监管部门、银行高度重视，弥补漏洞反映快。

家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规范、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。我国信托法框架下对信托分为民事信托、营业信托、公益信托三种类型。《九民纪要》明确了营业信托要求受托人为信托公司。对于非信托公司机构来作为受托人的这一类“家族信托”，应归类为类家族信托的民事信托，依据信托法以及民法典合同编处理。此外，信托财产的独立性也是司法实践中非常棘手的问题，应当避免信托财产独立性被当事人滥用从而成为逃废债的工具。

裁判规则统一的根本在于审判价值取向相同。树立正确的价值取向是解决金融审判中技术性、工具性等具体问题的关键。金融审判涉及证券、信托、房地产等关系国家经济命脉的行业，应将金融工作的政治性和人民性作为金融审判的价值取向。金融审判的政治性在于坚持党的领导，从形式和内容上表现为确保国家金融、经济等领域安全。金融审判价值判断的标准在于人民性，应坚持穿透式审判思维，践行能动司法理念，提炼符合人民群众朴素公平正义观的裁判规则，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。本次会议是金融审判践行政治性和人民性的一次有益探索，希望能够以会议为契机，加强研讨成果转化，助力金融裁判规则统一，提升金融审判现代化水平，把为大局服务、为人民司法落到实处。