新《公司法》公司设立责任承担规则适用指引

职场 2024-09-27 18:06 广东

新《公司法》第四十四条用四款规定了公司设立责任承担规则：第一款规定：“规定有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。”第二款规定：“公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”第三款规定：“设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。”第四款规定：“设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。”新《公司法》第四十四条属于新增条文，是有限责任公司设立责任首次在公司法典上予以规范。该条的内容部分吸收了《民法典》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第二条至第五条的相关规定。根据新《公司法》第一百零七条的规定，新《公司法》第四十四条也适用于股份有限公司。2018年《公司法》第九十四条规定了股份有限公司发起人为设立公司实施的设立行为的责任，新《公司法》删除了该条，并将股份有限公司发起人的公司设立行为责任引致新《公司法》第四十四条予以规范。该条第一款沿袭《民法典》第七十五条第一款前半句“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定；第二款沿袭《民法典》第七十五条第一款后半句“法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”的规定，并充分借鉴2018年《公司法》第九十四条关于股份有限公司发起人设立责任的规定；第三款沿袭《民法典》第七十五条第二款“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”的规定；第四款在《公司法解释（三）》第五条规定基础上修订而成。本文围绕新《公司法》公司设立责任承担规则的司法适用，梳理了23个常见疑难问题并予以简要解答，供读者参考备查。

什么是公司设立责任？

公司设立责任，就是在设立公司过程中因设立行为所引起的法律责任。设立行为主要是由设立人来实施的，如制定章程、申请审批、认股出资、选择住所、为即将成立的公司开展必要的经营准备等。公司设立责任主要有如下一些特点：（1）设立责任的承担主体主要是设立人，包括新《公司法》规定的有限责任公司“设立时的股东”和股份有限公司的发起人。设立人的责任并不因公司成立而消灭或免除。（2）设立责任包括民事责任、行政责任和刑事责任，以民事责任为多。（3）设立责任中的民事责任可以从不同角度进行分类，主要包括三种情形：一是因出资产生的民事责任；二是因设立行为产生的民事责任；三是因设立失败产生的民事责任。

〔参见周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第170-171页〕

设立中公司是否可以以自己的

名义对外从事民事活动？

设立中公司，是指自设立人签订公司设立协议或者达成设立合意时起，至公司设立登记完毕领取营业执照前，尚未取得法人资格、从事公司设立活动的组织体。设立中公司并非公司，但与成立后的公司又是同一实体，故为了表明设立中公司与成立后的公司之间的关系，称其为设立中公司。设立中公司虽然不具有独立法人人格，不是完全独立的民商事主体，不能独立地作为法人来实施法律行为，但此时其已经形成了初步的团体性，已设立初具模样的组织机构，有自身的财产甚至在设立过程中需要以自身名义对外开展交易行为，已经具备未来公司的成员及机关的一部分或者全部内容。这些特点都使得设立中公司具备了一定的权利能力和行为能力，在法律层面需要赋予设立中公司一定的组织体身份。司法实践中较为普遍的观点认为，设立中公司已经具备一定的民事主体地位，在设立公司的活动中，设立中公司具有相对独立性，具有有限的法律人格，可以以自己的名义对外从事与公司设立有关的民事活动。需要注意的是，设立中公司只能从事与公司设立有关的民事活动，如果其实施了营业行为，则应判令为无效或至少应当评价为效力待定，因为公司在正式成立之前尚未取得民事权利能力与行为能力，如果允许其从事营业行为，则实际上否定了公司设立制度的价值和必要性。同时，设立中公司与成立后的公司相比，最大的区别在于设立中公司没有独立承受民事后果的能力，设立中公司从事民事行为产生的法律后果（包括权利、义务和责任）只能由成立后的公司或设立人来承受。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第57页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第127-128页；另见王毓莹著：《新公司法二十四讲：审判原理与疑难问题深度释解》，法律出版社2024年版，第6页、第9-10页；另见周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第177页〕

公司设立人与成立后的公司之间

是什么法律关系？公司设立人

之间是什么法律关系？

公司设立人，即有限责任公司设立时的股东和股份有限公司的发起人。针对公司设立人的法律地位，存在以下四种学说：一是无因管理说，认为公司设立人与成立后的公司是一种无因管理关系。即公司设立人为了即将成立的公司的事务而进行管理。二是为第三人利益契约说，认为公司设立人在公司设立阶段与他人所缔结的契约是以成立后的公司为受益第三人的合同。三是设立中公司的机关说，认为公司设立人是设立中公司的执行机关及代表机关，对内由设立人管理设立事务,对外由设立人代表设立中公司。四是当然继承说，认为公司设立人在公司设立过程中的权利义务在公司成立时当然由公司承受。上述四种学说均存在一定缺陷，设立人的法律地位应当从两方面界定：其一，从设立中公司与设立人的关系分析，设立人作为一个整体应属于设立中公司的机关，对外代表设立中公司进行公司设立活动，履行设立义务；其二，从设立人之间的关系分析，设立人之间的关系属于合伙关系，在公司设立失败时，对设立公司所造成的行为后果及所需费用承担连带责任。

〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第110-111页；另见何建编著：《公司法条文对照与适用要点》，法律出版社2024年版，第81页〕

公司成立后，公司设立人应当承担

哪些在公司设立过程中产生

的责任？

公司设立人责任可以分为公司成立后公司设立人责任与公司设立失败时公司设立人的责任。公司成立后，设立人应当承担的责任包括对公司的资本充实责任以及对第三人的债务连带责任。其中，设立人对公司资本的充实责任包括缴纳担保责任、差额填补责任，二者由新《公司法》第五十条所规范。新《公司法》第四十四条规定了设立人对第三人的债务连带责任。公司设立过程中的第三人有以下几种类型：第一，在公司设立过程中与作为设立中公司机关的公司设立人进行交易的合同债权人，如公司住所租赁合同债权人、劳务合同债权人等；第二，在公司设立过程中由于公司设立人的设立行为而受到损害的侵权之债的债权人。因此，设立人对第三人的债务连带责任分为合同债务连带责任及侵权债务连带责任。

〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法适用与最高人民法院公布案例解读》，法律出版社2024年版，第125-126页〕

公司成立后，公司设立责任应当由谁承担？

新《公司法》第四十四条第一款规定：“有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。”该条规定了公司设立责任的承担规则。因设立中公司不具有法人人格，无法以其名义独立承受任何法律后果，故新《公司法》第四十四条第一款规定适用的是公司设立成功的情形。由于设立中公司与成立后的公司为承继关系，二者在人格上具有同一性，故而公司设立责任理应由成立后的公司承担。关于公司设立责任的承担问题，《公司法解释（三）》第二条、第三条分别规定了设立人以自己的名义和以设立中公司的名义两种情况下对外签订合同时的责任承担问题。而新《公司法》第四十四条第一款不再着重强调设立人为设立公司对外从事民事活动的名义主体，转而强调对活动目的的审查。即设立人为设立公司所为的法律行为，无论以设立人自己的名义还是以设立中公司的名义所为，也无论公司成立后是否确认该法律行为，只要其是“为设立公司”而从事的行为，其法律后果均由公司承担，由公司享有权利和履行义务。而所谓“为设立公司”而从事的民事活动，主要是指设立人为设立中的公司租赁住所、采买经营设备、聘请中介机构等与筹办公司相关的民事活动。依反对解释，设立人实施的与设立公司无关的民事活动所产生的法律后果，不由公司承受。另外，如果设立人是以自己的名义实施公司设立行为，公司成立后其法律后果的承担方式须遵循新《公司法》第四十四条第三款的规定，即“第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担”。

〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第172页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第107-108页；另见朱慈蕴主编、沈朝晖、陈彦晶副主编：《新公司法条文精解》，中国法制出版社2024年版，第74页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第18页〕

成立后的公司是否自动继受公司设

立阶段所订立合同的权利义务？

对此，需要结合不同情况来确定。（1）根据新《公司法》第四十四条第一款的规定，设立人为设立公司而订立的合同的权利义务归属于设立中公司，无须经其他转移行为，直接归属于成立后的公司，即无须成立后的公司作出继受的意思表示（包括明示和默示），设立中公司的合同权利义务自然由成立后的公司承受。这是处理这一类问题的基本原则。（2）根据《公司法解释（三）》第三条第二款的规定，公司成立后有证据证明设立人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，原则上应当由该设立人承担合同责任，公司不承担责任，但如果相对人为善意，则公司应当承担合同责任。（3）根据新《公司法》第四十四条第三款的规定，设立人为设立公司以自己的名义对外签订合同，对于由此产生的合同责任，第三人有权选择请求公司或者设立人承担，即第三人要么请求公司承担责任，要么请求设立人承担责任，公司与设立人之间并非连带关系。

〔参见周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第177-178页〕

公司设立失败的，公司设立责任应当由谁承担？

公司设立失败，也称公司设立不能，是指在公司设立过程中，因法律上或事实上的原因导致公司未能完成设立登记的情形，包括未获准登记和设立停止两种情形，比如设立中达不到法定条件、设立人发生重大变动，以及法院判决不准设立，等等。公司设立失败责任是在公司未能设立成功的情况下对设立善后事宜的处理，主要指向设立行为产生的债务责任。具体而言，公司设立失败责任是指设立人在公司不能成立时承担的债务责任。新《公司法》第四十四条第二款规定：“公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”该款规定了公司设立失败时的对外责任承担规则。在公司设立失败的情况下，需要在区分内外关系的基础上，妥善处理好公司设立阶段的债权债务关系。就对外关系而言，全体设立人（公司设立时的股东或发起人）在公司设立阶段为准合伙关系。在公司设立失败的情形下，因为没有新的独立的法人人格承担设立中产生的债务和费用，就只能由全体设立人按照合伙合同承担连带责任。按照连带责任的一般原理，债权人有权选择向全体设立人或者部分设立人请求清偿因设立行为而产生的全部债务和费用。设立人之间可以对责任承担进行约定，但这种约定仅在设立人之间有法律效力，不能对抗债权人。就对内关系而言，根据《公司法解释（三）》第四条第二款、第三款的规定，部分设立人对外承担债务清偿责任后，可以请求其他设立人分担，其他设立人应当按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，应当按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，应当按照均等份额分担责任。因部分设立人的过错导致公司未成立，其他设立人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据设立人的不同过错形态（故意或过失）与程度（轻微过失与重大过失），确定过错一方的责任范围。需要说明的是，公司设立行为产生的债务，应当包括合同之债和侵权之债；公司设立行为产生的费用，应当包括为设立公司支付的租用房屋、场地的费用，购买办公用品费用，办理设立手续费，支付的审计、资产评估律师费，支付雇员的劳务报酬等。

〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第172页；另见刘俊海著：《新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理》，中国法制出版社2024年版，第192-193页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第130-131页；另见周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第174-175页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法适用与最高人民法院公布案例解读》，法律出版社2024年版，第127-128页〕

公司设立失败后，对认股人已经缴纳的股款应当如何处理？

根据新《公司法》第一百零五条第一款的规定，股份有限公司设立时应发行的股份未募足，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开成立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。意即在外部关系上，所有发起人对返还股款承担连带责任。至于发起人之间的内部关系应如何处理，理论上而言，有约定的依照约定，没有约定的按照认股比例划分。对于这一问题，在解释上不应局限于股份有限公司。在有限责任公司设立过程中，也可能出现由部分股东从事公司设立、筹办工作，而另一部分股东仅作为单纯的投资人进行出资的情况。此时，单纯出资而不参与具体事务办理的股东就相当于“认股人”。如果公司未能成立，其有权要求设立人返还投资款本息。需要注意的是，实践中主张公司设立协议或发起人协议约定的目标未成立请求返还投资款的案件还存在以下两种情形：一是协议约定设立A公司，最终部分发起人设立的是B公司，此种情况下未同意设立B公司的投资人有权要求返还投资款；二是协议约定共同设立公司，最终行为人设立的目标公司的名称尽管与协议相同，但却将部分投资人排除在外，被排除在外的投资人有权要求返还投资款。

〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第15-16页；另见云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第15页〕

公司设立失败后，对设立人为设立

公司而投入的财产应当如何处理？

对此，需要区分两种情形：一是该投入的财产构成该设立人的出资。当公司设立失败时，该出资应当返还给该设立人。二是该投入的财产形成了该设立人对设立中公司的债权。此时，该投入的财产本质上已经不再是该设立人的个人财产，而是设立中公司的财产，由全体公司设立人共同共有。当公司设立失败时，投入该财产的设立人仅享有债权，这些财产应作为合伙财产。基于复数设立人之间的合伙关系，可以参照《民法典》第九百七十二条、第九百七十八条的规定进行清算处理。

〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第19页〕

公司设立失败责任诉讼中，如何确

定未被起诉的设立人的诉讼地位？

按照连带责任的一般原理，公司设立失败时，债权人有权选择向全体设立人或者部分设立人请求清偿因设立公司行为而产生的全部债务，即便被请求的为部分设立人，其也仍需对全额债务负清偿责任，而不能以超过设立人之间的内部约定比例或者出资比例为由对抗债权人。但是，当债权人向人民法院起诉请求部分设立人承担连带责任时，由于公司未成立产生的连带责任之诉，并非民事诉讼法中规定的必要共同诉讼，因此，人民法院不负有通知未被起诉的其他设立人参与诉讼的义务，也不应追加其他设立人为共同被告。但因全体设立人承担的是连带责任，法院判决的结果对全体设立人的利益均会产生直接或者间接的影响，故未被起诉的设立人与案件的处理结果存在法律上的利害关系，该部分设立人可以向法院申请以第三人身份参加诉讼。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第75页；另见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第173页〕

如何确定公司设立失败时设立人对外责任的承担范围？

新《公司法》第四十四条第二款规定：“公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”该款并未明确公司设立失败时设立人对外责任的承担范围。对此，《公司法解释（三）》第四条第一款规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”该款规定了公司设立失败时设立人对外责任的承担范围是“设立公司行为所产生的费用和债务”。对于此处规定的“费用和债务”的认定，存在目的性限制与合理性限制。目的性限制是指“费用和债务”必须是因设立公司行为所产生的费用和债务，凡是与设立公司行为无关的费用和债务，应当由作出该行为的设立人承担责任，而非由全体设立人共同承担责任。合理性限制是指因设立公司行为所产生的费用和债务应当是在合理范围内的，不得超过必要的限度。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第75页〕

全体设立人因公司设立失败而对

外承担连带责任后应当如何分担

责任？

对此，新《公司法》未作规定。《公司法解释（三）》第四条第二款规定：“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”该款规定了设立人因公司设立失败而对外承担连带责任后的内部责任分担问题。根据该款规定，如果公司未能设立，而部分设立人承担了因公司设立行为产生的费用和债务的清偿责任后，有权要求其他设立人承担相应的责任，对于其他设立人的责任分担比例，首先，应当尊重当事人自治，即设立人有权对其在设立过程中所可能产生的责任如何承担进行约定。其次，如果设立人对此没有约定，则按照约定的出资比例承担，这与确认股东权利义务的原则是一致的，体现了权责统一。最后，如果既未约定承担比例，又未约定出资比例，则根据公平原则，由设立人按照均等份额分担责任。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第75-76页〕

因部分设立人的过错导致公司设

立失败，设立人之间应当如何分

担责任？

对此，新《公司法》未作规定。《公司法解释（三）》第四条第三款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”该款规定了因部分发起人的过错导致公司未成立时设立人的内部责任分担规则。根据新《公司法》第四十四条第二款的规定，不论公司未成立的原因是否是由于部分设立人的过错，其他设立人对债权人都应当承担连带责任，不得以部分设立人存在过错为由进行抗辩。在对外承担连带责任后，如果存在因部分设立人的过错导致公司未成立的情形，则其他设立人享有选择权，可以选择按照《公司法解释（三）》第四条第二款规定的方式分担责任，也可以选择按照《公司法解释（三）》第四条第三款规定的方式，向人民法院起诉请求该具有过错的部分设立人承担设立公司行为所产生的费用和债务，由人民法院依据过错情况进行判断，确定过错一方的责任范围。如果其他设立人仍需承担责任的，其责任分担方式仍应按照《公司法解释（三）》第四条第二款确定的规则处理。需要注意的是，《公司法解释（三）》第四条第三款规定中的“部分发起人的过错”，指的是行为过错而非原因过错，即该过错是指部分设立人的行为存在故意或过失，从而导致公司未能成立；如果因不可抗力导致部分设立人出资不能，进而导致公司未能成立的，不属于该款规定中的“过错”。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第76页〕

设立人以自己的名义从事公司设立

行为，应当由谁承担设立责任？

新《公司法》第四十四条第三款规定：“设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。”该款对于设立人（设立时的股东或发起人）为设立公司而以自己名义对外从事民事活动的责任承担问题作了特殊规定，即赋予第三人选择权。以合同行为为例，一方面，设立人出于设立公司的目的，以自己的名义对外订立合同，原则上应当坚持合同的相对性和名义主义原则，即合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人（即新《公司法》第四十四条第三款规定的“第三人”）应向设立人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。另一方面，设立人虽然是以自己的名义对外签订合同，但其是为设立公司而从事的合同行为，类似于间接代理，基于合同法中代理的一般原理，成立后的公司自然应当承担相应的合同责任。这里需要注意以下三点：一是第三人享有的选择权只能择其一行使，要么请求成立后的公司承担责任，要么请求设立人承担责任，而无权要求设立人与成立后的公司共同承担责任，设立人与成立后的公司对第三人的债务不承担连带责任；二是设立人在向第三人承担责任之后，可否向公司追偿；或者公司向第三人承担责任之后，是否有权向设立人追偿，需要依据设立人和公司之间的约定或者其他法律规定确定（比如新《公司法》第四十四条第四款规定：“设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。”）；三是新《公司法》第四十四条第三款规定既适用于公司成立的情形，也可以适用于公司设立失败的情形。在公司设立失败的情形下，第三人只能请求设立人承担连带责任。

〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第173-174页；另见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第38页；另见朱慈蕴主编、沈朝晖、陈彦晶副主编：《新公司法条文精解》，中国法制出版社2024年版，第74页；另见刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第209页〕

设立人为设立公司以自己的名义对

外签订合同，合同相对人已向公司

请求承担责任，能否再次向设立人

请求承担责任？

新《公司法》第四十四条第三款规定：“设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。”在设立人为设立公司以自己的名义签订合同时，设立人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。根据合同的相对性原则和隐名代理规则，此时合同相对人有权选择请求公司或者设立人承担合同责任。相对人的“选择权”应解释为形成权，一旦选定就不能变更，所以合同相对人一经选定由该设立人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。

〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第36页；另见王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》（中华人民共和国法律释义丛书），法律出版社2024年版，第68页〕

部分设立人以自己的名义从事公司

设立行为，其他设立人是否应当承

担设立责任？

公司设立时的股东可能为一人，也可能为多数人。当公司设立时的股东为多数人时，在不同的法律语境中，有时是指单个股东，有时是指全体设立时的股东。新《公司法》第四十四条第三款规定：“设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。”该款规定中所说的“设立时的股东”，应当是指具体从事民事活动的股东，即以其名义对外从事民事活动的股东，该股东可能是一人，也可能为两人以上，当然也可能为全体设立时的股东。根据合同相对性原理，该股东以自已的名义对外从事民事活动，相对人只能请求该股东承担相应责任，而不能请求未参与活动的其他股东承担责任。同时，该股东不得以其从事民事活动的目的是为设立公司为由对抗相对人。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第37-38页〕

设立人因履行公司设立职责造成他

人损害的，应当由谁承担侵权责任？

新《公司法》第四十四条第四款规定：“设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。”该款规定了设立人因设立公司而发生侵权行为时的责任承担问题。从性质上看，因设立人是设立中公司的意思机关、执行机关以及代表机关，对外代表公司从事设立行为，故设立人在公司设立过程中因履行公司设立职责造成他人损害类似于职务侵权。对于此种情形，可以参照《民法典》第六十二条关于法定代表人职务侵权行为的责任由法人承担的规定，以及第一千一百九十一条第一款关于用人单位工作人员职务侵权由用人单位承担侵权责任的规定，在公司成立后，由公司承担侵权责任，公司承担侵权责任后，可以向有过错的设立人追偿。如果公司设立失败，由于设立人职务侵权之债也属于新《公司法》第四十四条第二款中规定的因设立行为所产生的法律后果，故综合新《公司法》第四十四条第二款、第四款的规定，此时应由全体设立人对受害人承担连带侵权责任；无过错的设立人承担侵权责任后，可以向有过错的设立人追偿；如果受害人只向部分设立人请求承担上述职务侵权责任的，人民法院也应予以支持。对此，《公司法解释（三）》第五条亦有明确规定，即“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”该条规定与新《公司法》第四十四条第二款、第四款的规定是统一的，并无原则性差别。需要说明的是，新《公司法》第四十四条规定中的“履行公司设立职责”，主要包括对外签订合同、筹集资金、征用场地、采购生产设备或办公用品、购买或租赁住所、制定公司章程以及聘请中介机构等。对于认定设立人是否是履行公司设立职责，其举证责任应由受害人承担，受害人举证不能的，公司或其他设立人可以此为由进行抗辩。

〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第173页；另见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第90-91页〕

设立人以自己的名义履行公司设立

职责造成他人损害的，应当由谁承

担侵权责任？

新《公司法》第四十四条第四款规定：“设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。”该款规定了设立人因设立公司而发生侵权行为时的责任承担问题。该侵权责任是设立人履行公司设立职责时产生的责任，而设立人履行公司设立职责常常采取两种形式：一是以设立中公司（拟设立公司）的名义进行；二是以设立人自己或全体的名义进行。在前者情形下，可以直接适用新《公司法》第四十四条第四款的规定确定责任主体。在后者情形下，确定责任主体会复杂一些。新《公司法》第四十四条第三款规定：“设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。”该款在规定设立人为设立公司而以自己的名义对外从事民事活动的责任承担问题时，并未限定“民事活动”的范围，故当然包括侵权行为。因此，设立人以自己的名义履行公司设立职责造成他人损害的，确定责任主体时亦可适用新《公司法》第四十四条第三款的规定。根据该款规定，设立人以自己的名义履行公司设立职责造成他人损害的，受害人可以选择公司或公司设立人作为责任的承担者，但无论受害人如何选择，只要设立人有过错，根据《公司法》第四十四条第四款的规定，“公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿”。

〔参见周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第174页〕

公司设立人职务侵权行为的认定需要满足哪些构成要件？

设立人因履行公司设立职责造成他人损害，构成职务侵权行为的，需要满足以下几个要件：（1）侵权行为必须由设立中公司的设立人实施，设立中公司中其他工作人员的行为不包括在内。（2）侵权行为必须是设立人职责范围内的行为，即必须是为公司设立所为的行为，而非设立人个人的侵权行为。该行为可以是作为，也可以是不作为。（3）存在损害事实。对该损害事实的举证责任应由受害人负担。（4）职务行为与损害事实之间有因果关系。（5）对于过错的认定。设立人是设立中公司的意思机关，设立人行为的过错视为设立中公司的过错。根据过错归责原则，侵权行为的后果应归属于设立中公司。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第94-95页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第131页〕

设立人的行为超出公司设立协议

约定或公司章程规定的设立人职

责范围，是否构成职务侵权？

区分设立人职务侵权与设立人个人侵权的关键在于认定侵权行为是否是在设立人的职责范围内做出。而设立人的职责范围仅限于为公司的设立而在法律上、经济上所必需的行为，这些行为由设立中公司的机关做出，其后果应当归属于设立中的公司。而在公司设立协议约定或者公司章程规定了设立人的职责范围的情况下，设立人超过该范围的行为理应归属于设立人本人，而不能归属于设立中的公司。因此，设立人的此类超范围行为并不构成职务侵权行为，相应的侵权后果也不应由公司承受。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第97-98页〕

设立人利用设立中公司的名义为自

己的利益对外从事民事活动，应当

由谁承担相应责任？

新《公司法》第四十四条第一款规定：“有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。”明确了公司设立人设立公司行为责任承担的一般原则，即公司设立行为的法律后果一般应由成立后的公司承受。在此原则的适用过程中，应当注意判定设立人（即公司设立时的股东或发起人）的行为目的是否“为设立公司”或“以公司利益为导向”。如果设立人不是为设立公司或以公司利益为导向，而是为了自己的利益，则不适用新《公司法》第四十四条第一款的规定。此时，相关纠纷可以适用《公司法解释（三）》第三条第二款的规定处理，即“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”换言之，设立人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人从事民事活动，原则上应当由设立人承担相应责任，公司不承担责任，但如果相对人为善意，则公司应当承担责任。当然，如果因相对人善意而导致公司需承担责任，公司可以向发起人追偿，请求权基础为不当得利的返还请求权。这里的“相对人为善意”，是指相对人不知道且不应当知道设立人为谋取自己利益而利用设立中公司的名义与相对人从事民事活动。如果公司成立后以相对人并非善意为由主张不承担相应责任的，公司应当承担举证责任。另外，“利用设立中公司的名义”，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括使用设立中公司的临时机构的名称，比如公司筹办处、公司筹备组等。

〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第173页；另见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社2014年版，第58页；另见王毓莹著：《新公司法二十四讲：审判原理与疑难问题深度释解》，法律出版社2024年版，第16页〕

如何判断公司设立人所为的法律行

为是为设立公司而实施的必要行为？

一般而言，公司设立人从事的民事活动由成立后的公司或者公司设立失败时的全体设立人承受法律后果的，应当是公司设立过程中所必要的法律行为，或者至少是服务于公司设立的行为，这类行为可统称为“必要设立行为”。如果设立人在公司设立过程中为自己的利益而从事民事活动，不论是否以设立中公司的名义进行，其法律后果原则上都不应由成立后的公司承担。对于必要设立行为的界定，一般以设立人从事的民事活动是否是设立公司固有的或者必要的行为进行判断。必要设立行为的侧重点在于区分公司利益和个人利益，因此对这一概念本身应当作较为宽泛的解释，即凡法律上、经济上属于公司设立所必需的行为均可认为是设立公司的行为，其不仅限于以设立公司为直接目的的行为，也应包括为满足公司设立的法定条件而进行的各种必要的行为，还包括为实现公司如期营业而实施的准备行为等，如设立人租赁发起事务的筹备处、认股书及其他文件的印刷，以及根据法律规定聘请资产评估师等。

〔参见王毓莹著：《新公司法二十四讲：审判原理与疑难问题深度释解》，法律出版社2024年版，第9页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第36页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第132页〕

如何区分公司设立纠纷与发起人责

任纠纷及相关的公司出资纠纷、合同纠纷？

最高人民法院《民事案件案由规定》规定了“公司设立纠纷”与“发起人责任纠纷”两个相互独立的案由。准确区分两个不同案由的关键在于原告自身的法律地位及其诉请承担责任的对象。如果原、被告同属于发起人，且因设立公司而产生内部争议，应当由“公司设立纠纷”案由进行调整和规范；如果原告不具有发起人身份（如系案外债权人或者非属于发起人的股份有限公司认股人)，且诉请承担责任的对象系发起人，则应由“发起人责任纠纷”案由进行规范。综合司法实践情况，对公司设立纠纷与发起人责任纠纷及相关的公司出资纠纷、合同纠纷等几类案由，大致可以作如下总结：（1）因公司设立引发内部责任承担纠纷，被告不具有发起人身份的，案由应确定为“合同纠纷”；（2）因公司设立引发内部责任承担纠纷，各方之间均具有发起人身份的，案由应确定为“公司设立纠纷”；（3）外部债权人基于侵权以及认股人基于公司未成立主张发起人返还出资并加算银行同期存款利息引发纠纷的，案由应确定为“发起人责任纠纷”；（4）外部债权人基于发起人在公司设立过程中签订的合同提起诉讼的，根据具体的合同属性确定相应的合同纠纷案由，比如发起人为准备未来公司的住所而以自己的名义与第三人签订房屋租赁合同并与之发生纠纷，此类纠纷的案由应确定为“房屋租赁合同纠纷”；（5）公司已经成立，发起人基于设立协议、发起人协议的约定，以其他发起人未规范出资追究其违约责任的，案由一般应确定为“公司出资纠纷”。

〔参见云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第10-12页〕

来源：法学45度

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