作者：张志霖
在正式的投融资交易流程中，投资方往往会在初步洽谈和接触后与融资方签署TS清单，在其中对于全投融资交易的意向及重要事项进行初步记载，本文旨在对TS清单的法律性质、用途和核心关注部分进行分析，以供投融资各方参考。
一、TS清单的定义及法律效力
TS清单英文为Term Sheet，即为投资条款清单，是投融资前期的重要文件之一，投融资的洽谈和后续的尽职调查不可避免的会触及到目标公司的商业秘密，因此在投资方在初步接触和洽谈目标公司后，如打算进一步推进交易，此时就需要一份前期文件载明本次投融资的重点事项和后续安排，作为纸质文件供双方参考或履行内部推动流程（如供董事会、股东会开会决议等）。前期文件形式多样，并没有固定要求，可以是TS清单、备忘录、意向书或框架协议等，其核心内容和法律性质并无本质区别，最为常见的形式之一即为TS清单，为方便撰写及阅读，本文不区分上述形式，均称为TS清单。
常规而言，TS清单仅为投融资各方在初步洽谈后形成的一份意向性共识文件，除了其中的保密条款、争议解决条款外并不具备法律约束力。从架构及内容上而言，TS清单不免会涉及到交易价格、交易股份数量等内容，很可能从要素上看符合《中华人民共和国民法典》第四百七十条对于合同内容条款的要求。因此引发了进一步的问题，即如何区分TS清单与预约合同甚至正式合同的法律效力，使TS清单仅发挥其意向性作用，避免在起草和签署TS清单时赋予其法律约束力。下述部分案例中法院对于TS清单的效力进行了详细分析：
综合上述案例，判断TS清单是否具备法律约束力不应当仅根据文件名称或整体架构进行分析，而是应当考虑文件签署方的真实意思表示，即是否有达成预约合同甚至本约合同并愿意接受相关合同约束的合意。如在TS清单中明确约定其不具备法律约束力或仅有某些条款具备约束力时，法院均会根据双方的真实合意判断其法律效力。因此笔者建议在TS清单明确其法律约束力，并注明该清单仅用于磋商，不属于预约合同。相关的经典表述可参考如下：
“本投资条款清单概要说明了投资方拟投资目标公司公司的意向性条款，仅用于双方的进一步磋商，不构成预约合同。除保密条款、法律适用条款和争议解决条款对双方具有法律约束力外，本投资条款清单的其他条款对任何一方均不具法律约束力。本投资条款清单的目的是列明双方本着诚信原则商谈具有法律效力的最终协议的依据原则。”
二、保密条款
保密条款及其包含的保密责任贯穿了投融资交易的全流程，保密条款在TS清单、尽职调查文件、投资协议和股东协议等一系列交易文件中均会出现，是目标公司愿意进一步与投资方洽谈甚至接受尽职调查的重要保障条款。因大多数投融资项目在签署TS清单后，投资方会聘请律师事务所等专业机构对目标公司开展尽职调查，投资方及相关机构必然会接触到目标公司最为核心的商业秘密和保密信息，如该等信息泄露，可能导致目标公司承担灾难性后果。因此交易各方一般会在TS清单中对保密责任进行明确约定，并赋予保密条款脱离于TS清单的单独法律约束力。同时各方还可以约定保密责任是单方义务还是双方义务，一般而言，为了公平及更好推进交易，保密责任为双向的，即投资方和融资方均应当遵守保密义务。完整的保密条款主要包括保密信息的范围、保密信息的披露对象、保密责任的期限以及例外条款。
（一）保密信息的范围
现有的法律法规并未对保密信息的范围进行明确约定，理论上双方可以就保密信息的范围进行特别约定。但由于交易中涉及的文件和信息繁多，信息的载体和获取信息的渠道不一，该等特别约定的可操作性不强。实践中一般参照商业秘密的界定对保密信息的界定和范围进行约定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。根据该规定，商业秘密如需得到法律保护，需同时满足三个要素：（1）该信息不为公众所知悉；（2）该信息具有商业价值；（3）该信息已经被权利人采取过相应的保密措施。鉴于在商业交往中，几乎所有信息都具备一定的商业价值，在法定要素下主要针对（1）和（3）进行分析，相关司法解释也对“为公众所知悉”这一要素作出了进一步的详细规定：
即使如此，在接受和处理信息时，接收方也很难自行判断其是否属于受法律保护的商业秘密或保密信息。信息接收方可以在保密条款中加入特别约定，即信息提供方应当在保密信息文件上加入特别标识（如“保密”、“机密”等），以明确其属于保密信息的范围。此外，也可以根据设置排除性条款的方式约定不属于保密范围的信息类型，经典条款表述可参考如下：
“任何一方在提供保密信息时，如以书面形式提供，应当注明“保密”等相关字样；如以口头或可视形式提供，应当在提供前明确告知另一方其为保密信息。
保密信息不包括已经被公众所知悉或公开发表的信息、接收方可以自行通过合法方式获取或从第三方处通过合法途径获取的信息、在提供方提供之前已经被接收方或其他方掌握的信息。”
（二）保密信息的披露对象
在投融资交易中，除了投资方和融资方外，还涉及关联方和专业服务机构的参与，因此在严谨的保密条款中，也会对允许披露接受的保密信息的对象尽心特别约定。一般而言，可允许获取保密信息的对象包括双方的核心员工或与本次投融资交易相关的人员（如股东、董事、财务负责人等）、中介机构、法律、财务等专业服务机构、法院或其他有权的监管机构。双方也可以就允许披露对象的范围作出特别约定，尽可能减少争议。关于允许披露对象的经典表述可参考如下：
“因开展工作之需要，向下列对象披露相关信息不属于违反保密义务：
·为促进交易或实现合同目的向接收方的股东、董事、员工或接收方重要的关联方在合理范围内披露保密信息，信息接收方应当确保前述人员遵守同等保密义务；
·为促进交易或实现合同目的向律师事务所、会计师事务所、证券机构等其他中介机构或服务机构在合理范围内披露保密信息，信息接收方应当要求前述机构及人员前述同等保密协议；
·向有管辖权的人民法院、仲裁机构及其他所有根据中国法律法规之规定有权监管的组织或机构披露保密信息。”
（三）保密责任的期限
严格遵守保密责任意味着责任承担方需要付出一定的保密成本，且承担因泄露保密信息所导致的法律风险，对于保密信息的接收方而言，承担永久的保密责任似乎是难以接受的事情。但保密信息的特性意味着其不一定因为时间的流逝丧失其保密价值，因此信息提供方自然希望接收方能承担尽可能长时间的保密责任。一般而言，为了促进交易，设置1-5年的保密期限较为常见，也比较符合投融资交易的流程。但需信息接收方注意的是，保密期限届满并不当然意味着完全无需承担保密义务，下述经典案例中最高人民法院对该问题进行了详细阐述：
上述案例中，最高人民法院从保密信息本身的性质出发，倾向认定保密义务并不因约定保密期限届满而灭失，相关义务人在保密信息存续期间应当一直履行保密义务。虽然存在被认定为永久的风险，但实践中还是建议信息接收方在相关协议中明确约定保密期限，在出现争议时尽可能进行抗辩。
三、争议解决条款
争议解决条款也不受到TS清单本身法律约束力的限制，但值得注意的是，TS清单中约定的争议解决方式有可能会被后续投融资协议的相关条款替代，其并不当然适用于整个投融资交易流程，为了避免出现交易文件约定不一的情况，笔者建议整套交易文件在争议解决条款上保持一致性，避免因此出现争议。此外由于为数不少的投融资双方倾向于通过仲裁方式解决争议，在起草相关仲裁条款时应当直接到目标仲裁机构官网复制精准、完整的仲裁示范条款，避免出现条款更新不及时或不准确产生争议。
此外，如交易各方均为中国境内主体，不存在涉外因素，适用法律无需特别约定也适用中国法律管辖，但如果交易主体有涉外背景，则还需要关注适用法律的选择，减少出现纠纷的风险。
虽然TS清单通常并不具备法律约束力，但因为其中也可能涉及交易中双方最为关注的核心部分，并以文件形式达成初步意向或共识，因此双方对于其中的内容和设计也应当持谨慎态度，后续无合理理由推翻TS清单中共识虽然可能不会导致法律责任，但可能会伤害信誉，阻碍交易的推进和正常进行。因此在订立TS清单前，双方应当进行一定程度的接触和洽谈，并仔细、慎重地敲定TS清单的相关细节。
张志霖
北京中银（广州）律师事务所·律师
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