说法 | 非法吸收公众存款案追赃挽损过程中出资方与吸收方权益保障

目 录

一、引言

二、公权力保障现状

（一）立法保障

（二）司法保障

三、当事人自我保障

（一）案发前预判风险

1.非法性

2.公开性

3.承诺内容

4.对象不特定性

5.常见非法吸收公众存款行为

（二）案发后维护合法权益

1.财产保全对象

2.刑民交叉

3.遗漏集资参与人

4.犯罪数额

四、结语

近年来，涉众型经济犯罪案件已超出司法案件本身的影响，逐渐演变为社会问题。一方面，这类案件侵犯法益主体数量众多，涉案金额动辄千万、上亿元；另一方面，由于作案时间跨度长、参与作案人员庞杂、资金流向广等原因，使得案件最终获得追缴的金额通常远远低于吸收金额，且办案周期相当长；再一方面，因追赃挽损工作暂缺乏统一而高效的操作规范，各地在处理方法、评价尺度等方面多有不同，加之涉众型案件所带来的公众压力，超范围查封、扣押、冻结甚至处置财产的情况屡见不鲜。

对出资方而言，持续数年的投资没有迎来期待中的收获，而且结果很可能是需要劝说自己不要对钱款追偿抱有太多希望，即使他们互相联系到了其他众多出资人，即使他们向公安机关报了案、向法院询问了执行情况，而法律的救济却似乎难以落到他们身上，留给他们的只有无力感；至于吸收资金一方，其中抱有“相较于自己这些‘小角色’，非法集资活动的组织者、领导者、管理人员等‘赚大钱的人’，反而留住了大笔非法资金”想法的，不在少数。这些负面影响已超出对法益本身的损害，严重破坏司法公信力，甚至威胁社会稳定。

本文主要以非法集资活动中的非法吸收公众存款犯罪案件为对象，尝试探讨出资方与吸收方如何更积极主动地在追赃挽损工作中维护自身合法权益。

（一）立法保障

为了激励行为人积极退赃退赔，在广义立法上设置了相当程度的“优惠”，甚至不惜制定有结果责任之嫌的条款，不过从政策角度说，立法上体现出的这种退赃轻刑理念，符合宽严相济的刑事政策和少捕慎诉慎押的刑事司法政策，因此也具有其合理性。

（1）2019年1月30日“两高”、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称：《2019年三机关意见》）第6条第3款载：“对于涉案人员……主动退赃退赔……，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”

（2）2020年12月26日公布的刑法修正案（十一），终于将非法吸收公众存款罪中退赃退赔情节上升成法定从轻减轻情节，在《刑法》第176条增设第3款：“……在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

（3）2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款载：“案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”

为与《刑法》相协调，2022年2月23日最高人民法院公布了新修改的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称：《非法集资高法解释》，在第6条第1款载：“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。”

（二）司法保障

尽管目前司法实务中对非法集资类案件追赃挽损成效不尽如人意，但司法机关确实经常在考虑有效对策。例如，公安机关在查办案件过程中，可以对符合法定条件的非法集资类案件采用技术侦查手段，追查资金流向，其效果往往连金融监管机构都望尘莫及；对于退赃退赔的犯罪嫌疑人，检察机关可以根据具体情形，考虑使用限制人身自由程度更轻的强制措施、建议缓刑甚至决定不起诉，以在司法上进一步提供激励性“优惠”；检察机关可以利用其监督刑事诉讼全过程的职能特性，将追赃挽损工作覆盖至侦查、审查起诉、审判、执行全过程，以改善刑事诉讼“重定罪量刑，轻追赃挽损”的现状。

实务界存在这样的观点，认为造成“重定罪量刑，轻追赃挽损”现状的原因在于刑事诉讼是“对人之诉”，其程序设置本身造成了这一现状，本文恐难以认同这样的观点。

（1）刑事案件在侦查阶段以控制嫌疑人为首要目标无可厚非，否则无论是追责还是追赃都无从谈起，但这并不妨碍侦查阶段对于涉财产犯罪资金流向的侦查，更何况资金流转痕迹本身也是破案的重要线索之一。

（2）现今，从侦查到审判，认罪认罚从宽制度都得到了普遍的适用，由于隐匿、转移财产、有赔偿能力而不赔偿等情况都将导致无法适用认罪认罚从宽，因此追赃挽损工作已然成为其中的重要内容。

（3）至于执行阶段，对于财产刑的实现本就是其重要工作内容之一，更是不存在程序设置本身存在“轻追赃挽损”一说。

（一）案发前预判风险

涉案规模大的非法吸收公众存款行为通常以单位形式进行，具有正常生产、经营活动外观，因此大量集资参与人多是以投资者身份参与其中，而资金吸收方除了清楚意识到集资活动涉嫌违法的组织、管理等人员外，还有相当数量其他工作人员加入，他们通常并不了解或不完全了解单位业务涉嫌违法。对他们双方而言，在出资或加入前，以及正常经营阶段，关注其经营状况，是预防集资活动存在违法风险的首要工作。

《非法集资高法解释》第1条第1款对违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，且同时具备四项特点的，可以认定属于非法吸收公众存款罪犯罪构成中所称“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：“（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”这四项特点，分别对应该罪成立所要求的非法性、公开性、承诺内容以及对象不特定性，这些要素同时也可以成为出资人预判投资项目是否属于非法吸收公众存款行为的要点。

1.非法性

对于非法性，理论通常认为包括吸收存款主体、行为方式或行为内容存在违法情形。《2019年三机关意见》第1条指出：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”

（1）一方面，行为人存在通过虚构证明材料等方式谎称单位具有相关吸收存款资格，另一方面，很多出资人或集资单位的工作人员并不一定明确知晓他们投资的、服务的真实主体为何。

出资人通常只与出资对象单位特定业务人员个人有过接触，而少有与其他工作人员或主管、负责人员有接触，即使出资人刻意想联系其他工作人员，也会被以各种理由转到该特定人员。所签订的出资合同可能只是由委托方作为合同相对方，而真正吸收存款的主体只以简称出现在文件中，至于业务宣传内容，常见于网络、公众号、手机信息、传单等载体，同样鲜有出现真正主体的全称。

而对于吸收方单位的工作人员而言，除了其他同事，或许只见过一位部门负责人，对其他单位领导人员只闻其名不见其人。而办公场所标注的企业名称，又时常与交给客户签署的合同等文件上的己方主体不同。

对于大多数人，想自己查清真正集资主体，往往并不容易，但这些反常的经营行为本身就可以成为衡量风险的要素，若存在，当引起警惕。

（2）吸收存款的行为方式或内容是否合法，主要依据各类金融管理法律法规。例如擅自提高利率就是非法吸收公众存款案件中常见行为违法。想要进行投资或在投资、金融咨询类单位工作，具有基本的金融常识、了解典型金融违法违规行为是很有必要的。

2.公开性

非法吸收公众存款罪的公开性，应作不同于刑法常用“公开”之理解，只需要出资者具有不特定性，或者说对于出资者而言是公开的即可，而不要求对出资者以外的人公开。司法实践中，常见宣传集资活动的方式就包含发放传单、口口相传等，这些方式显然难以达到在某一区域内使得多数人知悉的程度。

之所以对该罪仅做此程度要求，一方面，这样程度的公开宣传就足以对金融秩序造成破坏，若再提高犯罪构成要件标准，对法益恐无法起到足够保护；另一方面，客观上该罪行为人为了降低社会影响，通常也只对有可能出资的目标群体进行宣传。而这一表象就可以用于预判对象企业及人员是否存在非法吸收公众存款的可能。

3.承诺内容

由于本罪罪状表述吸收的是“存款”，因此应当是到期归还本金与利息，当然财产的形式可能多种多样。除了银行存款和国债之外，其他投资客观上都有亏损本金的风险，即使是被很多人认为相对安全的货币基金，而诸多非法吸收公众存款案的行为人都以还本付息或高额回报作为承诺内容，有此情形当引起警惕。

4.对象不特定性

区别于单位内部有关联的人之间、亲友间的小范围集资行为，非法吸收公众存款的集资对象，一方面是与行为人没有关联的人或单位，另一方面集资对象随时可能增加。同时，2014年3月25日“两高”、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称：《2014年三机关意见》）第3条指出以下两种行为也属于向社会公众吸收资金：“（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”因此，若要依据集资对象分辨集资行为是否非法，应当对其进行实质判断。

5.常见非法吸收公众存款行为

《非法集资高法解释》第2条列举了多项有代表性的非法吸收公众存款行为：“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；（十）以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的；（十一）利用民间‘会’‘社’等组织非法吸收资金的；（十二）其他非法吸收资金的行为。”

当然，上述情形要成立本罪，以具备《非法集资高法解释》第1条第1款为前提。

（二）案发后维护合法权益

1.财产保全对象

常见的可保全财产有：不动产、车辆、银行存款、有价证券、股权、机器设备、知识产权等。

（1）若集资企业对外投资的项目在外省市，应尽早至当地了解项目经营、财产情况，向办案机关提供。比较理想的状况是公安、检察院、法院联合至当地对涉案财产进行查封、扣押、冻结。

（2） 我国对知识产权保护工作起步不算早，因此多数案件也不将希望寄托于知识产权类财产。但是，一方面，非法吸收公众存款类企业为了降低被出资人怀疑的风险，通常可以选择专业门槛较高的领域作为业务领域，例如金融、生物技术、互联网技术等产业，如正常经营业务，有机会接触高科技专利，存在将其资产形式转变为高科技专利的可能；另一方面，“十四五”规划和2035年远景目标纲要提出要更好保护和激励高价值专利，同时，长三角地区正在积极推进三省一市知识产权一体化协同保护工作，高价值专利培育转化就是协作内容之一。因此，目前的追赃挽损工作中，知识产权已越发成为不可忽略的一类财产。

（3）根据《2014年三机关意见》第5条第1、第2款，由于行为人吸收所得的资金属于违法所得，因此，除了返还给集资参与人本金的部分外，其他以集资资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向相关人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，同样应予以追缴。包含：“（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。”

2.刑民交叉

非法吸收公众存款案件，极易产生刑民交叉问题，既有可能是出资人向责任主体主张民事权利，也有可能是责任主体之间互相主张民事权利。

《2014年三机关意见》第7条规定了非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理方法，原则上根据是否属于同一事实判断是否对民事案件裁定不予受理、驳回起诉或中止执行等。当然，刑民交叉历来是一个复杂问题，具体案件可能都需要具体评判，对其进行规定的也不止《2014年三机关意见》，至于同一事实这一标准本身的认定，在理论上也存在诸多不同观点。因此，诸多裁判选用的依据以及认定结果都不够统一。¹

尽管目前对于刑民交叉案件处理的现状如此，但出资方和吸收方仍应根据具体案情决定是否提起民事诉讼。虽然“先刑后民”是刑民交叉案件相对多数情况的处理原则，但其本身也并不意味着要舍弃当事人的民事权利，若在刑事诉讼中并没有实质涉及的内容，即使形式上有关联，也依然应当保障当事人民事救济的途径。

3.遗漏集资参与人

非法吸收公众存款案件，集资参与人少则数人，多则数十人、上百人，尽管侦办过程中会掌握一些集资参与人情况，但难免有遗漏，因此，涉案规模较广的此类案件，通常都会启动审计程序，对人员数量及投资金额进行审计，但还是会有不同程度的遗漏。案件生效后，执行过程中，依然时常出现自称也属于该案集资参与人的人员主张权利。

由于法院执行局法官并无权直接确认主体属于遗漏的集资参与人，不能将其直接列入集资参与人名单，因此对相关人员资格的确认，实践中既有直接交由审判庭法官认定的，也有要求经向侦察机关报案、移送检察院、由审判庭法官认定这一完整程序的情形。

程序可能还不是最复杂的问题，原名单人员和遗漏新加入名单人员，对于退赔比例时常出现矛盾。为了缓和矛盾，促使执行工作顺利进行，有观点认为可疑适当降低遗漏集资参与人的退赔比例，不过本文难以认同这种观点。刑事案件不同于平等主体之间的民事纠纷，刑事法律关系属于保护型法律关系，其目的在于通过国家公权力制裁犯罪、保护法益，不应当过于要求被害人主动保护自身利益，应体现刑、民之间不同的价值考量。

4.犯罪数额

非法吸收公众存款案，各行为人非法吸收资金的金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。犯罪数额直接影响行为人可能面对的刑罚严重程度和获得从轻、减轻等情节的退赔要求，一方面，行为人原则上只对与其有关的金额承担责任，另一方面，有些资金尽管与行为人有关甚至由行为人控制，但并不计入犯罪数额。

根据2017年6月2日最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条指出，以下金额不应计入犯罪嫌疑人的吸收金额：“（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。……但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。”

行为人在非法吸收公众存款过程中，向金融机构通过正常流程申请所获贷款，当然不应当计入犯罪数额。

实务中有部分办案人员认为只要涉案单位有部分业务涉及非法集资，则其所有业务都应当被认定属于非法业务，涉及资金均应认定属非法资金。本文认为此种想法若是出于对近年非法集资活动对人民群众造成的严重损害的愤慨而生，情有可原，但作为刑事法律人，不可将这种想法付诸实践，对不具有刑事违法性的行为追究刑事责任，是对法益的侵犯。

另外，有观点认为，行为人吸收存款用于货币、资本经营以外的正常的生产、经营活动的，不应以非法吸收公众存款罪论处，因为若认定成立本罪，相当于否定了部分民间借贷行为的合法性，不利于经济发展。²

非法集资活动猖獗有多种原因，国家机关和各相关单位一直在加强打击力度，有一些试点性新型办案方法也取得了相应成效，相信金融安全会得到改善，涉案人员的合法权利也会得到保障。不过作为案件当事人，无论是控方还是辩方，若也能积极主动地维护和主张其合法权利，非法集资类案件的处理结果一定会更快得到改进，人民对司法活动的满意度也会进一步提升。

注释

律 师 简 介