德国法如何保护消费者？

（以下内容节选自《德国消费者保护法》第一章“引言”，部分内容有改动和调整。）

许多法律规定的目的在于保护消费者。消费者需要得到保护的原因多种多样，法律制度所提供的保护工具也各不相同。仔细观察消费者保护法律法规，可以发现存在一些共同的结构性元素。这些共同点证明了消费者保护法的合理性。不过，消费者保护法仍然是一个相对新的法律领域。它的轮廓正在逐步清晰化，与之相关的讨论和发展过程也尚未结束。目前的消费者保护法呈现出法律问题和疑问多样性的特点，很难根据传统不同法律领域的划分来恰当地把握。为保护消费者，不同的保护机制与不同的法律领域经常会出现相互交错的情况。

不同规定之间的相互作用主要是基于欧盟法的规定。欧盟法在消费者保护法的形成和塑造方面起着核心作用。消费者保护是欧盟层面私法发展的重要甚至也许是最重要的驱动力。统一的消费者保护规定增强了消费者对内部市场的信心，为私法法律的统一提供了重要推动力，并以此促进了跨境商业交易的发展。目前状况和形态下的消费者保护法主要是基于欧盟法的影响。

本书建立在这样的考虑和理念之上，即保护消费者主要依靠民法和竞争法（理解为包括公平交易法和卡特尔法）保护机制的共同作用。因此，有必要并且应当以相互关联的方式介绍这两个领域。民法和竞争法的保护，辅以《不作为之诉法》的补充，在一定程度上构成了消费者私法保护的两大支柱。两者的规范领域并不一致，在具体情况下的保护方向也不相同。但是，它们也存在较多的交叉领域，并且要求保持评价的一致性。

评价的一致性意味着，为了保护消费者利益，民法和竞争法上的保护机制不应当相互独立存在，现有的保护工具应当在功能上相互交错，并在必要时相互协调。但是，评价的一致性不能掩盖这样一个事实，即民法和竞争法的法律保护机制在构造上是不同的，因为受保护的消费者利益并非在每个角度上都是一致的。民法主要关注个体关系中的利益平衡，而竞争法则旨在对消费者进行广泛有效的保护，并且只保护消费者的集体利益。在一定程度上位于这两者之间的是《不作为之诉法》，它使得在个案以外对违反消费者保护法的行为进行追究成为可能。

本书建立在一个市场经济和面向竞争的消费者保护的理解之上，以下列三个相互交错的基本观点为出发点：

第一，消费者被现行法律法规作为市场参与者加以保护。

在如今的现实生活中，人们的个体需求只有极少数是通过自我供给来满足的。通常情况下，为满足个体需要，必须在市场上进行商品交换。消费者并非仅仅是市场交换过程的被动受益者，他们也是市场活动的积极参与者。在此过程中，消费者与其他市场参与者进行互动，包括其他消费者、经营者和其他市场参与者。正是在此处，通过要求特定的市场参与者——经营者和消费者——之间进行特定形式的交易时需满足特别的法律规定的方式，消费者保护开始发挥作用。

第二，消费者保护规定建立在消费者的具体特定利益之上。

纵观如今的消费者保护法律规定，可以很快发现，消费者通常是在某些特定情境下受到保护。这将消费者保护与法律制度中的其他保护机制区分开来。例如，《民法典》第107条以下一般性地对作出意思表示但并未纯获法律上利益的未成年人进行保护，而消费者保护法所提供的保护则往往是点状的（一般是针对特定情境或特定交易）。此外，这种点状的保护是基于特定的利益而存在，而每种特定的利益又触发了特定的保护需求。

如果要将消费者保护简化为某种单一的利益保护，就不得不采用极为笼统甚至极为含糊的表述。比如，人们可以当然地把消费者保护的特征总结为对“弱者”的保护。从表面上看来，这一理由具有一定的合理性。但是，它本身不足以作为消费者保护条款的解释或合法性依据。问题在于，确定一个法律主体的“强”或“弱”的标准是什么？它取决于个别或通常的知识或技能，还是经济实力或执行力，亦或上述情况的综合考量？此外，在不少“强”“弱”程度不同的人所进行的法律交易中，法律制度并没有特别的规定。另一方面，区分“强”“弱”法律主体并给予“弱势”一方特别保护的法律规定，也不一定是为了保护消费者。比如卡特尔法对中小型企业的特别保护（参见《反限制竞争法》第20条第3款）。因此，有必要讲清楚，消费者的“弱”具体体现在什么地方。比如，这种“弱”可能是由于缺少信息或由于消费者在一个非同寻常的情况下面临商业决定而导致的。另外也可能的是，复杂的业务使消费者无所适从，即很难对交易的法律和经济后果进行判断。最后，上述情况也可能同时发生。

特定的消费者利益指的是自然人利益，该利益与发生在经营者与消费者之间的通过市场交换过程来满足自身需求有关。但究竟哪些消费者利益应当受到法律保护？在这一现代消费者保护方案的关键问题上，由于立场不同，情况也十分复杂。对于当前的消费者保护法，可以考虑以公平交易法和民法不同的保护目的作为出发点。

1.公平交易法

有关受保护的消费者利益问题，实际上在公平交易法认可消费者保护作为独立的保护目的时，就已经被提出来了。1909年《反不正当竞争法》第1条和第3条规定的一般条款还需要一个基于保护目的的解释。2004年修订后的《反不正当竞争法》第1条则明确提到了保护“消费者（……）免受不正当的商业行为的侵害”。但是，德国法律并未具体规定消费者受保护的利益，而是认为存在这种消费者的特定利益。

(1)经济利益

目的性和表现力更强的是欧盟法。《不正当商业行为指令》明确表示其仅考虑“消费者的经济利益”。这里的经济利益指的是那些“与影响消费者关于产品的商业决定直接相关”的利益。依据《不正当商业行为指令》第2条字母k，商业决定指的是消费者关于是否、如何以及在何种条件下进行购买，全部或部分付款，保留或出售产品或行使与该产品有关的合同权利的任何决定，而至于消费者采取的是作为还是不作为的方式，则在所不问。

(2)知情和自由的决定

《不正当商业行为指令》进一步区分了防止“通过欺诈使消费者无法作出一个知情且有效的选择”的行为和防止“严重影响消费者的自由选择”的行为。但是，《不正当商业行为指令》并不包括“在成员国中差异极大的、涉及公序良俗问题”的消费者保护。简言之，《不正当商业行为指令》保护的是消费者作为市场参与者作出决定的可能性（商业决定），受保护的既包括其知情决定的利益，也包括其自由决定的利益。与这种保护理念相符合的是《不正当商业行为指令》对不正当商业行为的两个主要类别的区分，即欺诈性行为和侵略性行为。但是，欧盟法不保护非经济性质的利益，比如，消费者在公共场所不受广告骚扰的利益。

2.民法

尽管与公平交易法不同，民法旨在保护个人利益，但公平交易法对受保护的消费者利益的限制同样可以适用于民法。如果将保护作为市场参与者的消费者视为消费者保护的基本理念，那么可以作为特别的消费者利益得到保护的只能是那些与市场上法律行为的发起、订立和实施，或者——使用公平交易法的术语——与商业决定的作出有关的利益。这主要包括所有关于购买（或不购买）产品或服务，保留产品，请求合同相对人给付或提供对待给付等决定。

应当与这种利益区分的是那些一般性的、与具体的法律行为或商业决定无关的利益。这主要包括对无瑕疵和无危险产品的利益，对保持身体完整和健康的一般性利益，对保护隐私和对保护个人信息的利益等。同样应当排除的是那些一般利益，比如，通过保护环境来保持自然资源的利益。这些无疑是重要的利益，但绝非消费者所特有的利益。

纵观民法中现有的消费者保护法律规定，可以将消费者特有的利益分为以下几种（但这些利益并非区分明确的独立存在，更多的是相互重叠、相辅相成）：

(1)信息的准确和透明

真实准确和客观可验证的信息是消费者自主决定必不可少的前提。因此，消费者保护规定的一个主要关注点是对信息的准确和透明利益的保护。这种利益不仅包括防止通过不真实或足以误导的信息进行欺诈，还包括确保基本信息的存在。

与之相联系的是信息透明的利益。相关信息不应该以某种随意的方式，而应以一种便于消费者获取、并且使目标受众容易理解的方式提供给消费者。

(2)决定自由

同样应当受到保护的是消费者不受外部的重大影响而作出并表达其决定的利益。这主要包括不必在（生理或心理）压力下或在利弊衡量以及信息获取和处理有困难或受阻的情况下作出决定的利益。当然，这种对决定自由的保护必须考虑到，在一定的限度内对决定的影响往往是正常的。

(3)复杂和高风险交易的保护

另一种利益是在进行特别复杂和高风险的交易时的保护。这些通常是具有复杂法律和经济内容的交易，其中往往还约定了长期的合同约束和义务。此类交易通常是为了保障个人生活的基础（比如，保险或为购买不动产而进行贷款）。典型的应用领域是消费者贷款领域或金融交易领域。

(4)最低法律保护的保证

此外，消费者还存在一个在从事法律行为时获得最低限度的法律保护的利益。消费者保护在这一方面的利益体现在防止合同条款的滥用，以及在买卖交易中存在一定的合同担保权利的最低标准等方面。

(5)其他利益

除此以外，由于特别情况而引起的其他利益也可能非常重要。例如，避免可能因发送未经订购的商品或提供未经请求的服务而引起的责任风险的利益。

第三，与保护的消费者利益相适应，消费者保护借助不同的保护机制得以实现。

与之相对应的是第三个重要观点。如果人们认识到，消费者保护的需求源于消费者的特定利益（而不是仅仅基于一个自然人为私人目的而行事的事实），那么就不可能存在一个普遍适用的消费者保护工具。相反，法律制度必须提供不同的、甚至在一定程度上量身定制的、满足特定保护需求的保护工具。例如，如果要有效地保护消费者免受对方突然袭击，所需要的应该是与防止信息缺失或错误不同的保护机制。第一眼看去，这种说法似乎是理所当然的，但有时这种简单的认识却并未得到足够的注意。消费者保护领域的立法失败有时就是因为没有考虑到这种关系。

1.界定

尽管消费者保护法的概念现已牢固确立，但要将消费者保护法作为一个法律领域准确定义下来却并不容易。此外，也缺少一部像《民法典》或《商法典》那样能在一定程度上构建该法律领域框架的消费者保护法典。第一个正式线索由《不作为之诉法》第2条第2款所提供，该条款示例性地列举了德国法律中有关消费者保护的规定。这个庞大的目录已经证明了消费者保护的多样性。此外，《不作为之诉法》第2条第2款并未考虑整个公平交易法上的消费者保护。

事实证明，单纯地以消费者和经营者的概念（《民法典》第13条和第14条）作为形式上的根据也帮助不大。因为即使是一部主要保护消费者的法律，它的规定也并不总是明确地与行为主体的消费者或经营者身份联系在一起。这方面的一个例子是旅游合同法（《民法典》第651a条以下），该法自始至终没有提及“消费者”，使用的是“旅游者”这一概念。此外，如果将所有可能对消费者有利的规定都列入消费者保护法的范畴，也是不合适的。因为如此一来，实际上法律制度中的很大一部分都要被称作消费者保护法了。

不过，为了对该法律领域进行合适的界定，可以通过以下两个方面将消费者保护法与其他法律领域区分开来：

第一，消费者保护法涵盖的是那些通常以一个为私人目的而行事的自然人与一个专业的商业运营的市场参与者发生相互接触为前提的法律规定。这些“角色”是否被明确称为消费者和经营者，是一个重要的表征，但并不是唯一有意义的标准。

第二，法律规定必须旨在保护特定的消费者利益。这些特定的消费者利益主要来源于自然人在面对专业商人时的特别保护需求。与特定的消费者利益不同的是人们的一般利益，例如，保护身体完整性的利益或保护个人财产的利益。但是，它与消费者保护也可能发生重叠，尤其是在为保护个人利益必须遵守特别规定的情况下，比如，防止经营者为广告目的而侵犯个人隐私。

2.特征

基于上述考虑，作为独立法律领域的消费者保护法具有特有的结构性要素。

（1)交叉题材

消费者保护法的第一个特点是，在不同的法律领域中都可以找到消费者保护规定。因此，消费者保护不仅仅局限于民法，在公平交易法和程序法中都存在消费者保护的规定。这是一个跨越多个法律领域的交叉题材。

（2)市场相关性

此外，消费者保护规定的共同点在于，它们在消费者从事市场活动时保护其利益，即在其与其他市场参与者互动，特别是在从事法律行为时保护其利益。从时间角度来看，保护的范围从决定的准备到实际的决定过程，再到合同约定的给付的履行，还包括可能必要的权利行使。合同是市场上个人交换过程的法律工具，因此，合同法中以及通过合同法对消费者的保护构成了消费者保护法的核心。

（3)（特别）私法性质

尽管可以在各种法律中找到消费者保护规定，但是这些规定主要具有私法性质，因为它们主要规制私法主体之间的法律关系。德国既没有一般性的消费者保护机构，也没有一般性的消费者保护公法。只有在私法保护机制不足的情况下，才存在保护消费者的行政法和刑法规定（比如，《反不正当竞争法》第16条第2款）。

消费者保护规定的特别私法性质还体现在，对消费者利益的特别保护是通过与消费者进行私法交易时的特别要求来实现的。这些特别要求通常体现在赋予消费者特别的权利，适用特别的信息义务和说明的形式要件，或限制私法自治的空间等方面。但是，这种特别私法性质并不意味着应当将消费者保护法系统地从私法法律制度中分离出来或者说从实体中“分割”出去。

（4)个体及集体利益保护

最后，消费者保护法保护的是消费者的个体和集体利益。这种全面的利益保护特别体现在《不作为之诉法》第1条、第2条第1款和第4a条，以及《反不正当竞争法》第8条第1款和第3款第2项至第4项之中。这些规定使得在消费者保护规定被违反时，可以在个案以外提起团体诉讼，广泛有效地与违反消费者保护法的行为作斗争。

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