在美国次级制裁执法的“溯及既往” - （一）一文中笔者提到，美国执法机关在执行相关次级制裁条款时不受“不溯及既往”原则的束缚。而这一执法权力来自于相关次级制裁条款，例如此前提到的第14024号行政令的第一条(a)(vi)款：
“to have materially assisted, sponsored, or provided financial, material, or technological support for, or goods or services to or in support of ...”
上述条款使用了现在完成时态的表述。从语法的角度，现在完成时态代表“过去曾经做过某事，该行为须具有持续性并持续至今”，这无疑给执法机关在执法时留下了“钻空子”的空间：执法机关可以将涉案协助行为都理解为“持续性行为”，例如某中国公司向一还未受制裁的俄罗斯公司供货了一批数控机床，尽管供货行为发生在收货公司被制裁前，但收货的俄罗斯公司在受美国制裁后继续使用该批设备，执法机关可以从这一角度将该公司的协助行为理解为“持续至今”并处以相关次级制裁。笔者个人并不赞同这一解释：实践中的协助行为（例如供货、提供汇款服务等），除非涉及持续合作，绝大多都是“一锤子买卖”，协助行为并不具有持续性。例如，伊朗军队至今仍在使用部分上世纪美国援助的军事设备，将美国军援伊朗的行为理解为“持续至今”显然是贻笑大方的。因此，笔者认为美国执法机关这一扩大次级制裁适用范围的行为，是一种严重超出条文文义的类推解释，亦有违宪之嫌（笔者将在之后的文章详细对违宪问题进行分析）。
在执法动机方面，根据笔者对相关案例的研究，笔者倾向于认为美国希望通过此类“溯及既往”的执法，在缺乏足够证据的情况下，将其关注的供应链网络的上游“一网打尽”，以绝后患，例如：去年一月，某中国卫星公司因向某俄罗斯技术公司（该公司于同日被制裁）提供了覆盖乌克兰多地的民用卫星图像（OFAC认为该图像被后来用于瓦格纳组织的军事行动中），被OFAC以“实质性协助过”该俄罗斯技术公司为由连带地列入SDN清单。分析这一案例可以看出：即使OFAC所述属实，若OFAC已掌握该中国卫星公司实质协助瓦格纳组织军事行动的相关证据，则OFAC大可直接将该公司以“实质性协助过”瓦格纳组织（该组织早已被制裁）或违反其他制裁规定为由列入SDN清单。在笔者看来，恰恰是因为OFAC没有掌握该中国公司协助瓦格纳或违反其他制裁规定的证据，而OFAC又不愿该中国公司成为这一供应链网络中的“漏网之鱼”，而只能选择以“溯及既往”的方式将该中国公司处以次级制裁。由此观之，美国政府的行政机关并非所想象的那般严谨，而是同样存在偶尔蹩脚操作的“草台班子”。
四. 应对：美国“溯及既往”次级制裁执法对中国企业的影响及应对措施
如笔者上篇文章所述，截止上月，笔者发现有13家中国企业被美国采取了“溯及既往”的次级制裁执法。值得注意的是，其中有7家是位于中国香港的贸易公司，仅有6家中国内地企业。从数量上说，此类“受害”中国企业仅占受制裁中国企业整体数量（截至今年9月，有超过700家中国企业被列入SDN清单）的极小部分，这也侧面反映了美国政府实则极少采取此类存在程序漏洞的制裁行动。另一方面，在前述13家公司中，有不止一家中国公司的被控行为也同样涉及违反其他制裁规定（例如，涉及向俄罗斯供应《共同高优先级清单》上所列物项）。由此来看，笔者认为，美国“溯及既往”的次级制裁执法目前给中国企业带来的合规风险总体可控。尽管如此，结合笔者研究过的案例，若企业在业务中涉及以下几种情况，宜格外提防美国政府采取“溯及既往”的次级制裁执法，必要时宜咨询专业人士：
涉及与实控人是被制裁对象的企业进行商业来往（“实控”不止包含控股，也包括类似董事会由被制裁对象控制等情况）；
涉及作为触及美国政府“核心利益”的被制裁公司或项目的上游供应商，例如俄罗斯国家原子能公司、北极液化天然气2号项目等；
开展涉及受制裁国家/地区的敏感“高价值交易”，例如买卖加密货币、艺术品或豪宅等。
在可预见的将来， 除非美国政府主动修改相关条款或由美国司法机关作出明确禁止“溯及既往”的解释，这一执法现象的存在将犹如一柄“达摩克利斯之剑”一般悬在广大中国企业之上。对此类存在重大程序问题的制裁执法，中国企业应如何通过包括联邦诉讼在内的方式“扳回一局”，美国法院对此类挑战又持何种态度？更多分析，请持续关注本系列文章～
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