张恒山 | 文明转型中权利概念的历史场域与理论范式

学术 2024-10-31 21:43 中国

编者按：

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文明转型中权利概念的历史场域与理论范式

张恒山

天津大学法学院教授

本文发表于《中国法学》2024年第5期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

内容提要

对当代人们权利观念影响最大的主要是古典自然法学的权利概念、分析实证法学的权利概念、空想社会主义法学的权利概念。它们是人类从农耕文明向商工文明转型的过程中，由学者们在不同的历史场域、针对不同的社会问题、依据不同的理论范式阐释、使用的权利概念。它们的内涵各不相同，不能互相替代，不能混用。对这些权利概念得以阐释的不同的历史场域、问题指向和理论范式加以辨析，有助于避免我们在当代使用权利语言的混乱，也促使我们独立探索更具有合理性、普适性的权利释义。

关键词

权利历史场域理论范式自由强制应得

一、自由：古典自然法学的权利本义

二、强制：分析实证法学的权利功能

三、应当（得到）：空想社会主义法学的权利意向

四、对诸种权利概念的评析

五、结语：以“正当”为本体的权利概念

从近300多年法学理论对权利概念多种多样的释义来看，对当代人们权利观念影响最大的主要是三种：古典自然法学理论范式阐释的“权利”，其意指主体行为之“自由”；分析实证法学理论范式阐释的“权利”，其主要意指对义务人的“强制”；空想社会主义法学理论范式使用的“权利”，主要是指使特定主体得到某种利益的“应当性”。这些权利概念的不同内涵是人类由农耕文明进入商工文明的发展过程中逐步累积而成的最基础性的思想文化成果。这些权利概念释义依托着解释者自身主观创设的理论范式的支撑，指向着不同时代的社会主要问题，带有商工文明的不同历史场域的现状特征。这些不同历史场域中对权利的不同释义被累积保留在当今世界不同法律领域的法律规则和法律适用中，以致我们在不同法律领域使用同样的“权利”一语，实际上却具有不同的含义。如果不能识别权利概念得以阐释的历史场域、问题指向和理论范式，在特定的法律领域使用与之不适配的某种权利释义，譬如，用分析实证法学的权利释义去解释宪法学、人权法学的权利含义，要么让人感到语义违和，要么给人带来认知迷茫。同时，在当前学界对新型权利阐释的热潮中，如果不明白传统抽象、普遍意义上权利概念的各种含义，也必然会导致对新型权利概念阐释的混乱。

本文旨在将权利概念放在文明转型这一大背景下对不同的历史场域和理论范式加以辨析，从而确定三个主流权利理论学派各自不同的权利内涵及其适用范围，以求尽可能避免我们在当代使用汉语权利语言的混乱，并为建构中国特色社会主义法学的权利话语体系进行知识和思想上的准备。

一、自由：古典自然法学的权利本义

17、18世纪的古典自然法学是在人类由农耕文明向商工文明转型的初始阶段中的一个重要的转型期——政治转型期——产生的法学流派。

（一）古典自然法学权利观的历史场域

从16世纪开始，在西欧迅速发展起一种新的文明形态——商工文明。这是以城市为发展中心、以市民为文明活动主体、以普遍地追求和谋取个人物质利益的欲望和冲动为动力、以商业交换为各种经济活动的主导、以自由为核心价值观念的一个全新的文明形态。随着这种新的文明活动方式在西欧占据主导地位，这种活动的主体——市民阶层——伴随着财富积累、人数增加而势力大增。新兴的、迸发着无限追求物质利益的勃勃生机的市民阶层已经处处感到原有的封建生产关系、封建等级制度、封建国家形态对其追求金钱、聚敛财富行为的阻碍。尤其是15、16世纪的西欧，以英国、法国王权为代表，各国普遍进入君主专制政体时代。随着时间的推移，君主专制政体越来越明显地体现出其对商工文明的生产生活方式的不适配。专制君主随意地、任性地运用国家权力，经常使得国家处于危险的战争状态，也使得市民阶层经常面对人身、财产、自由被剥夺、被侵犯的威胁。由此，市民阶层产生摆脱封建专制王权统治的要求，与这种要求同步产生的是关于重构国家组织、重建政府组织形式、重塑人民与国家的关系的政治要求。17、18世纪的自然法学就是在市民阶层重构国家的希望和要求中产生的法学派别。

自然法学思想家们以重构国家形态实现农耕文明向商工文明的政治转型作为自己的基本理论使命，以“理性”“自然”为依据，构思新的国家组织原则，描绘新的国家样式蓝图，重设人民在国家中的完全不同于封建时代的政治法律地位。公民的权利正是在这一历史场域下被自然法学的诸位贤哲们加以阐释、论证。

（二）古典自然法学权利观的理论范式

古典自然法学的先哲们自觉地认识到，政治秩序重构的目标就是维护市民以交换为主导、以最大限度谋取自我利益为根本目的的生产、生活方式。而这种生产生活方式的核心价值理念就是“自由”。政治秩序的重构就要以最大限度地保护市民的自由为目标。与此同时，他们也普遍意识到，市民的自由还要通过市民之间的平等交往、互不侵犯得以实现，如果没有一个强有力的政府去制止强者对弱者的欺凌，市民的自由也荡然无存。一个社会既需要足够的个人自由，又需要国家组织、政府管理，理想国家的状况乃是个人自由活动与国家公权的有限行使的完美组合，而保证这一组合的最根本问题乃是公民个人自由与国家公权（主权）的分界问题。于是，古典自然法学以全体人的名义描绘自己关于新的政治秩序构建的蓝图。

这个蓝图的核心要素包括：一群有理性、受理性约束的、享受充分自由的公民；一个既能履行公共职能、权力又受到限制的国家政府；一种以法律规范着的政府与公民之间关系的政治秩序以及在法律上身份自由、地位平等的个人与个人间的社会交往秩序。在这一蓝图中，自由被置于中心位置。为了论证这种“自由”不应当被王权代表的国家侵犯，也不应当被非理性的个人侵犯，就将这种自由冠之以“权利”之称谓。所以，古典自然法学是在“以个人自由（权利）约束国家权力”“以个人自由与他人个人自由平等共存”这一宏观政治与社会秩序重构的大视野中解释“权利”这一概念。

古典自然法学以自然法概念和契约论观念的融合为理论基础，以不存在国家、政府或其他权威、只有个人的个体性存在的原始自然状态为理论逻辑出发点，以个人自由为主导价值观念，以个人自由权利与国家组织体的权力分界为理论主题，以自然法、自然权利、理性、社会契约、国家主权等概念为核心用语，以构思国家权力配置的基本框架以及国家各机构的职能、义务为重点内容，构成其独特的理论范式。

在上述理论范式下，古典自然法学关于权利阐释的基本观点包括：在国家组织形成之前，有一个自然状态，在此状态中每个个人享有完全的个人自由，这种个人自由就是非严格意义上的自然权利。只是当人们通过协议放弃在自然状态下个人的一部分自然权利，并将这一部分权利转让给一个政府时，才形成国家；国家政府存在的目的是保护个人的各种没有转让给政府的自然权利（自然自由）；为了保证国家政府确实能够履行保护人民没有转让给政府的自由的职能，就必须对以君主为代表的政府所拥有的国家权力加以重构，不能容许君主拥有、行使全部国家权力。

（三）古典自然法学主要代表人的权利概念

在古典自然法学的权利释义中，最具代表性的有霍布斯所说的在自然状态下自我决定做任何事的自然自由；有洛克所说的在自然状态中受自然法约束的自由以及在政治社会中立法规定的约束之外的自由和法律承认的自由；有卢梭所说的自然状态中仅以个人力量为其界限的自然自由以及社会契约之后的被公意所约束的社会自由；还有康德所说的在理性的普遍法则约束下的天赋自由和文明社会中由通过立法来表现的联合的公共意志所确定和保障的自由。

当然，古典自然法学诸位先哲们对权利的依据、权利的本体性内含的认识并不完全一致，以致古典自然法学的权利观念在17世纪到18世纪有一个重大转折：17世纪的霍布斯、斯宾诺莎、洛克等人主张人的自然本能赋予人的自由就是自然权利（natural right），而18世纪以卢梭、康德为代表的自然法学家则强调在接受群体公意约束下、具有公正含义的自由才是权利（right）。但是，这种分歧并不影响他们持有一个共同认识，即：以自由为本质特征的具体权利们（rights）是对国家或政府权力的限制；有些具体权利是国家或政府不能侵犯、也不能剥夺的，它们是只有公民自我可以对其加以处置的自由。

即使是在政体上以主张君主全权著称的霍布斯那里，也强调臣民们拥有某些不可转让的自由（权利），它们包括：对主权者（国家代表）要其自杀、自伤、自残、放弃自卫、放弃自保的手段的命令的不服从的自由；拒绝对主权者自证其罪的自由；拒绝因语言本身的原因而自杀或杀死他人的自由；群体为保卫自己的生命而联合反抗主权者的自由；等等。

在洛克看来，进入国家状态之后，人们不能转让给国家的就是生命、自由和财产。洛克认为，在不违反自然法的情况下，人们享有不受任何约束的自由。进入政治社会，人们必须遵守自己所同意建立的国家立法机关制定的法律的约束，同时，在立法没有规定的一切事情上都享有按照自己的意志行事的自由。此外，人们进入国家状态后享有的最重要权利是财产权。财产权源自人们在自然状态中的劳动。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”所以，政府不得侵夺人们的财产。

卢梭一方面主张人们通过社会公约加入政治共同体从而负有服从政治共同体的义务；另一方面强调，毕竟作为公共人格的政治共同体与作为自然人的个人是不同的，个人的生命和自由是天然地独立于公共人格之外的，因此，要划分公共权力和个人权利的界限，区分加入政治体的个人以公民身份所应尽的义务和他们以人的资格所应享的自然权利。卢梭认为，人们由于社会公约而转让自己的权利、财富、自由必须以对共同体有重要关系为限，否则要求人们转让就是无理的。同时，在合理的社会公约约定之外，每个人可以任意处置没有根据约定转让给社会共同体的财富和自由。

在康德看来，权利是一种自由，是一种遵循普遍自由法则以致一个人的意志行为能够与他人的意志行为相协调的自由。康德认为从公民角度来看，处于国家中的公民保持着三大“不可分离”的法律属性：宪法规定的自由、公民的平等、政治上的独立。除此之外，人们在自然状态中，在理性指导下暂时地、临时地占有的对象（包括有形的外在物、他人的特定行为意志、他人与本人的关系状态）表现的私人权利或内在权利（自我认为的权利）在进入文明社会之后通过体现人民联合意志的立法而表现为公共权利和外在权利。这些外在的权利包括：物权、对人权、有物权性质的对人权——家属和家庭的权利等。这些权利们是人们在自然状态中遵循理性指导而获得、在联合为国家后人们共同立法而确认的，所以，它们也是国家的任何权力（立法权、行政权和司法权）所不能剥夺的。

正是这种对自由就是权利的强烈主张，使得古典自然法学的诸位先哲关于构建有限的国家权力、反对绝对君主权力的主张具有一致性。

二、强制：分析实证法学的权利功能

在人类由农耕文明向商工文明的转型中，分析实证法学是在英国和欧洲大陆主要国家转向维护既有秩序的历史场域中产生的法学流派。分析实证法学实际上在18世纪后期开始形成，在19世纪逐渐昌盛，至今有着广泛影响。

（一）分析实证法学权利观的历史场域

英国在初步完成了农业革命之后，于18世纪后期开启了工业革命。此时，在贸易和生产活动中起主导作用的英国资产阶级在国家政治领域也取得主导地位，其表现是：辉格党战胜托利党，并在1715年之后逐渐一党独大。国王也被驯服，成为权力受限的立宪君主。辉格党通过与国王联手使资产阶级垄断性地掌握了向国会输送代表的权利，从而在国会掌握了立法主导权，并逐步控制了行政权力。从1715年至1830年，英国处于政治稳定状态。此后不久，在维多利亚女王统治时期（1837—1901年），英国更是表现出其特有的君主立宪政体的政治秩序稳定。这标志着英国率先且成功地完成了由农耕文明向商工文明的转型。此时的英国，不再需要1640年那样的反叛王权的革命，而是要在维护名义上的王权统治、实际上的资产阶级议会统治的前提下确保社会稳定地发展。人们不再争论王权、政府的合法性问题，而是在承认王权、政府的合法统治的前提下，关注如何在社会成员们之间适当地调整相互间的利益关系。这一社会变化以及社会主导阶层的法律需求所构成的历史场域的变化，被这一时代的某些法学家率先体会、认知，从而自觉地按照维护既有秩序这一价值目标重新构思法学理论，并在新的理论框架中重新阐释法律、法学的一些核心概念，包括法、义务、权利、权力、责任、惩罚等。在英国，促成这一转向的关键人物是边沁。尽管边沁构建的法学理论后来被人们称之为功利主义法学，但他实际上埋下了分析实证法学的理论之根。

18世纪末的法国，在经历摧毁旧秩序的大革命之后，也正面临着政治秩序重建的任务。但是法国资产阶级发现建构新的政治秩序远比摧毁旧秩序来得艰难。1789年《人权宣言》的颁布以及1791年宪法、1793年宪法的制订，虽然体现了洛克、孟德斯鸠、卢梭等人的自然法、社会契约理论所包含的政治秩序重构思想，但是现实中政治社会秩序的动荡并没有结束。明智的法国资产阶级转而拥戴拿破仑在帝制的形式下恢复了政治秩序，尽管这与法国大革命的民主、自由之政治价值追求极不相洽。但是，秩序先于民主，这是处于危机中的社会的永恒价值选择。拿破仑通过系统地制订法典使法国牢靠地建立起以自由为主导价值的市场经济活动和社会交往活动的法律秩序框架，这使法国资产阶级在经济、法律领域获得了自己梦寐以求的通过自由交换牟利的巨大空间。后来，即使拿破仑的政治统治被欧洲反动君主国联盟所推翻，即使后来的法国政治长时间地在君主立宪、共和、帝制之间纠结、摇摆，但表现着以自由交换为主导的市场经济秩序的这一套法律制度在整个19世纪的法国稳如磐石。这些法典带来稳定效用的另一结果就是，法国的法学也转向实证主义法学。不过，法国的法学更偏向社会实证主义。

18世纪末、19世纪前期的德国又是另外一番景象。当英国已经完成第一次工业革命、法国也通过大革命完成了国家的重构和市场经济法律秩序的法典化建构之时，德意志全境还处于农耕文明的欠发达状态，其社会交往秩序处处呈现着封建主义的色彩。在这里，各邦国林立，以君主为代表的封建阶级势力牢固地掌握着各邦国的国家权力，残破的封建制度垂而不朽地主导着各邦国的经济。在拿破仑率领的法国军队征服德意志部分邦国之际，被征服的德意志各邦国和其他一些邦国或者被迫、或者被劝诱适用法国的新型法典。但是，1815年拿破仑失败之后，欧洲各邦国迅速出现封建统治复辟，并根据维也纳会议决定恢复了1789年之前的疆界。德意志原来的大大小小300个邦国被合并为39个邦国，每个邦国都由独立的君主统治。这些君主们希望借助维也纳会议构建的国际关系体系和沙皇亚历山大主导的“神圣同盟”去压制在德意志全境如暗潮涌动的民主、自由运动，防范法国大革命那样的“海啸”再现。他们复辟了原有的封建专制政治制度，并希望既有的仍然充满封建色彩的政治、经济、社会秩序能长治久安，所以对卢梭那样突出理性构思、充满革命激情的自然法学说深恶痛绝。他们特别希望能有一套全新的法学理论来为既有的制度、秩序以及这种制度、秩序的长久延续加以辩护、说明。普鲁士的一些法学家，以胡果、萨维尼为代表，自觉或不自觉地迎合德意志统治阶层的祈愿，否定以革命的方式摧毁既有秩序的合理性，以法律是地方性知识为由竭力排斥法典化建议，以历史和传统之不可断弃来论证现有秩序的合法性，甚至断言习惯和传统是一个民族的精神和法律之源。于是，在19世纪前期、中期，以维护德意志带有封建色彩的社会秩序为主题，普鲁士的法学家们给世人贡献了一个全新的法学理论——历史法学。这一学派完全排斥了在德意志本来就影响不大的自然法学派。历史法学的研究方法本质上也是属于实证性研究，只不过，这一学派更强调对历史上的法律文件、习惯传统规则的实证研究。

从18世纪末至19世纪前期、中期，西欧几个主要国家各自出于不同原因而将维护既有秩序作为自己的主要任务。尽管这些秩序的实质内容有重大不同，譬如，英国、法国已经建立起适应商工文明价值观念和基本原理的社会交往秩序，德意志各邦国直到1871年之前大多延续着基本属于封建时代的观念、原则体现的社会秩序，但无论这些不同的秩序内容有何不同，在形式上，既有秩序的共同特征是：国家已经存在，国家权威不容打破——法律、法律规则、权利、义务的含义都要在这一前提下加以阐释。权利概念就是这样在这个维护既有秩序的历史场域中被重新研究、阐释，并被赋予新的内容、含义。

（二）分析实证法学权利概念的理论范式

伴随着权利阐释的历史场域的变换，对权利加以阐释的理论范式也发生变换：分析实证法学的理论范式替代了自然法学理论范式。分析实证法学以实证观察为认知基础；以既有的国家、政府、国家权力的存在为理论逻辑出发点，撇开个人与国家关系意义上的权利含义问题，专注于个人对个人关系意义上的权利释义；以一方拥有权利、另一方承担义务为权利解释的背景模式；用对义务的解释作为阐释权利的主要内容；以对权利的功能分析代替对权利本体阐释；以主权者的意志为法律及各种法律现象产生的源头；以主权者意志下的社会总体秩序维护为主导价值观念；以可实证、可观察的法律、执法活动和司法活动为研究对象；以对实证法中的概念（包括法律、法规、命令、规则、原则、权利、权力、义务、违法、犯罪、责任、制裁、效力、实效等）的含义及其相互关系的阐释为研究主题；以既有的法律得到良好的适用和遵从为主要关注点。这些构成分析实证法学阐释权利所依据的理论范式。

分析实证法学对权利的解释可谓五彩缤纷。在庞德概述的10种关于权利的解说中，除了格劳秀斯、霍布斯和洛克的权利解说属于自然法学的权利解说，其他都可以被归入分析实证法学的权利解说。

人们通常把权利解说划分为“利益说”和“意志说”两大派，实际上，这两大派都属于分析实证法学，都可以追溯到边沁的权利解说。边沁有时把权利说成是利益，有时把权利说成是使他人因不履行义务而受到惩罚的根据。所以，“利益说”和“意志说”实际上都是对边沁的权利解说的某一方面之强调。不过，尽管以耶林为代表的权利利益说一度有着广泛的影响，但人们逐渐认识到，像耶林那样将权利所指向的目的当作权利本体显然是不适当的，这就像枪射击的标的是标靶，但人们不能说标靶就是枪一样。但是，将“意志论”视为分析实证法学的主导性权利观念也谈不上准确。凯尔森在总结一个多世纪的分析实证法学的权利概念争论基础上提出，虽然权利意志论比利益论更接近于正确，但仍然不能令人满意。因为从边沁开始确定的关于权利的解释就不再是对权利本体作定义性的解释，而是作功能性描述：在一方拥有权利、另一方承担义务的模式设定下拥有权利的一方依据“权利”可以做些什么。这种解释就使得分析实证法学的权利解释不具有本体的确定性，而是在“能够做什么”这一描述中让人们体会权利的动态性功能。

（三）分析实证法学主要代表人的权利观

分析实证法学关于权利的解释中最有代表性的观点有：边沁的使未履行义务者受到惩罚说，温德海得的能够实施法律允许的强制说，奥斯丁的针对他人实施的功能说，霍菲尔德的法律所承认或保障的要求说，凯尔森的他人承担义务说，等等。从上述诸位先哲的权利解说中，可以发现，他们有一个相对共同的认识：权利人可以对义务人施加强制。因此，笔者认为，用“强制”更能准确地表达这些先哲们对权利的共同理解。

在边沁的理论中，权利、义务产生于掌握着惩罚权的政治上的优势者的意志。这些政治优势者给权利相对方设定义务，对违反义务设定惩罚。因为有惩罚才有义务，有义务才有权利，所以，在边沁看来，权利拥有者可以使相应的未能履行义务的义务人受到惩罚，这才是权利的终极功能，也可以说，是权利的本质要素。“你有权利要我做某事（应被理解为政治权利）就是我负有义务去做，如果我没有做，那么根据法律，你以自己的名义提出请求，我就要受到惩罚。”这就是通过惩罚，强制义务人履行义务，从而实现权利人的利益。所以，在边沁这里，权利实质上是一种强制，使他人实施义务行为的强制。

温德海得延续萨维尼的观点，将权利解释为意志的力量。在温德海得看来，主观权利就是权利人自己能够决定为自己的利益向他人实施法律规范允许的强制。尽管温德海得的阐释也包括权利人意志的自由选择“做”或“不做”以及符合法律规范的规定这两个要素，但他对权利解释的要点落在使他人受到强制的意志力量上，表明他的权利观念和边沁一脉相承。

奥斯丁对权利的理解相对模糊。他试图区分作为实体名词的“权利（a right/rights）”和作为形容词的“正当/正义（right）”。但他的区分并不成功，反而显得很混乱。奥斯丁总体上认为，作为“一种功能”（a faculty）的权利（a right），是不可定义的。从他的不太清晰的阐释中，可以看出，他对权利的认识偏重于其强制性功能或用途。从他对债权、安静权的相对义务的解释中，可以看出，他认为一项权利（a right）就导致他人的一项义务，以至权利人可以强制义务人做某行为或不做某行为。

霍菲尔德认为在狭义、精准的意义上，权利（right）应当被定义为要求（claim），并认为二者是同义语。在他作这一定义时，所引证的支持依据是斯泰顿法官1887年在“梅林杰诉休斯敦市案”中的阐释：“权利被恰当地定义为有依据之要求，而后者恰恰意味着法律所承认或保障的要求”。这一解释的要点在于“法律所承认或保障”这一定语。在所有的分析实证法学的理解中，法律就是对人们的强制性命令（要求）。得到法律承认或保障的要求（claim）之所以是权利（right），是因为这种要求（claim）能够获得法律的支持从而对义务人有强制力。所以，霍菲尔德将权利定义为要求（claim）的真正理由不是因为它是要求（claim），而是因为它具有受到“法律所承认或保障”（即强制）之特性。

凯尔森强调权利的功能是推动法院作出对违法者的制裁。这表明，在凯尔森的认知中，权利也是一种强制。凯尔森认为，根据大陆国家的用语，权利也是法，是主观意义上的法；而法的要点是对违法的制裁。一般来说，规定制裁的是一般的法，客观意义的法。但有时制裁的实施有赖于权利人意志的推动。在特定情况下，权利人行使权利，向法院提出对不法行为加以制裁的要求，以致法院对具体的个人施加具体的制裁，这种能够推动法院作出对他人之制裁的个人的意志就是“权利”。

总之，分析实证法学对权利的阐释虽然五花八门，但其主流且基本一致的看法可以被概括为：权利具有使义务人服从的强制功能。

三、应当（得到）：空想社会主义法学的权利意向

19世纪前期、中期，与分析实证主义法学的权利观处于同一时代但处于不同场域中的另一种权利观是空想社会主义法学的权利观。这是一种无论在西方还是在我国都未得到应有重视、未能得到适当阐释的权利观。

（一）空想社会主义法学权利概念的历史场域

19世纪初始阶段，英国经过工业革命，已经率先进入商工文明成型阶段。1848年欧洲普遍革命，各国完成了由专制君主制向共和制或立宪君主制转变，为欧洲普遍的工业化运动铺平了政治道路。由此促成商业和大工业相结合的文明形式从欧洲、而后向美洲、向亚洲、向全世界扩展开来。

新的文明模式有新的问题。英国以及紧随其后的西欧各国和美国在实现文明转型的过程中毫无例外地都爆发了新的社会冲突。这一冲突主要表现为雇主与工人的冲突，实际上是站在雇主一边的国家政权与以工人为主体的普通民众的冲突。

工人阶级在追随资产阶级推翻封建政治法律制度、建立了自然法学理论以自然权利（自由）为中心所设计的新型政治国家之后，突然发现自己面对的是一个与革命时代激动人心的口号所标示的美好憧憬完全不同的现实社会。19世纪的大幕一拉开，英国展现给人们的形象是，作为社会主体成员的英国工人们的劳动条件极为恶劣，工时超长、工资低廉、住房困难、健康恶化……工人们没有财产、没有住所、没有工作保障、没有文化、没有健康……总之，他们几乎没有一切，所以，他们被称为“无产阶级”。19世纪前期的法国，其工业化尚未开启，主要在手工工场中从事生产的工人们和下层民众的情况和英国工人们相同。他们发现，随着商工资本力量的扩张，他们从追随资产阶级而建立起来的以保障自由、财产为核心理念的法律制度体系那里所得到的权利和权利保障几乎全都是空话。他们发现自己拥有自由权利却没有财产；拥有财产“权利”却难以找到工作挣到工资；拥有幸福的权利却要每天工作15—16小时才能勉强果腹。当以边沁为代表的养尊处优的上流社会的学者们对这个新的文明时代甚是满意、力求维护既有秩序时，身处这一文明构架的社会底层的、以无产者为主体的普通民众对这一时代却大为不满。正是在对这一时代的不满和反思中产生了空想社会主义。

19世纪空想社会主义是马克思主义的科学社会主义学说诞生之前由众多思考者为谋求以工人为主体的下层民众利益而提出的各种社会改革主张的思想汇集。这一理论派别不是专一性的法学理论派别，但是，它涉及对当时社会全方位改造或改革的思考，由此，必然涉及对国家、法律、权利等问题的思考、阐释。就空想社会主义内含着大量的有关国家、法律思考、阐释的内容而言，我们可以将这一部分内容称之为空想社会主义法学。由于这一学派的问题指向、价值观念、理论范式既不同于古典自然法学，又不同于分析实证主义法学，以至其关于权利的释义、用法也自有特色。

（二）空想社会主义法学权利概念的理论范式

19世纪空想社会主义思想家们部分地继承了古典自然法学的权利来源理论，认为作为人类成员的每个人生而享有某些权利。同时，他们又延续、拓展了古典自然法学的权利观点，以平等价值观为主导，更强调权利之平等和实质利益的平等。空想社会主义思想家们并不像分析实证法学学者那样站在法律制度之内看待法律权利、论证既有权利的功能作用，而是站在既定法律制度体系之外批判既有的权利们的不合理性、不完善性，并在社会改革的大视野下提出利益分配改革乃至权利制度改革的设想。

19世纪空想社会主义法学阐释权利的理论范式可以被概括为：以批判和改革现实社会的不平等为主旨，以土地私有权作为主要批判对象，以经济社会领域的平等为基本价值追求，以实现工人阶级和下层民众的基本利益为目的指向，以劳动权为核心内容，以利益获得的“应当/应当性”作为权利概念的主要内涵。空想社会主义法学阐释权利的理论范式与目标指向决定了其权利概念的内涵几乎完全不同于分析实证法学的以强制为主要功能特征的权利概念，也基本不同于17、18世纪古典自然法学的以自由为本义的权利概念。

通常，阐释人权并对人权作代别划分的法学家们将劳动权、救济权、受教育权、养老权等划为第二代人权，他们关注的主要是这些具体权利们的载体内容：劳动、救济、受教育、养老等，但几乎无人关注由空想社会主义思想家们带来的这些具体权利中内含的普遍、抽象“权利”（right）之含义变化：它是以“应当（得到）”为本义。

（三）空想社会主义法学主要代表人的权利概念

19世纪前期、中期空想社会主义的理论代表人数众多，其中对空想社会主义权利学说作出重要贡献的有潘恩、巴贝夫、傅立叶、圣西门、欧文、蒲鲁东等人。

潘恩率先实现了从自然法学权利观向空想社会主义权利观的转换。潘恩抛开自然法概念，直接以造物主赋予人平等的权利（人们的权利是平等的）以及后来出生者也拥有平等的权利为逻辑起点，宣称人们在进入社会之后保留一部分天赋权利、放弃一部分天赋权利。人们所放弃的天赋权利是仅依靠个人能力不能行使、不能实现的，以致需要依靠社会合作、社会力量来获得、实现的权利。这些就是需要社会提供安全、提供保护的权利。潘恩列举的一些“权利”，实际上都是人们所需要的利益。潘恩将这些利益说成是权利们（rights），意思是这些利益是人们“应当得到”的或“应当具有”的。尤其是潘恩对养老权的阐释，表明他完全是在“应当得到”这一意义上使用抽象权利（right）一语。这就意味着潘恩给法学提供了一个全新的抽象权利概念：应当得到，或者更准确地说是（对某种利益得到的）“应当性”。

欧文在以平等为首要价值准则的前提下，主张人们（工人和穷人）有获得良好教育的平等权利、终身获得所有的生活必需品的权利。显然，欧文主张的这些具体权利都是指向具体利益。就欧文使用的“获得……的权利”这种语言表述来看，其中的“权利”（right）就其抽象意义而言，是指得到、享有某种特定利益的“应当性”。这表明了欧文的权利用语与潘恩的权利用语在内涵上的一致性。

蒲鲁东同样以“平等”为至上价值准则，猛烈批判财产所有权对平等的破坏，主张工人们有生存权/工作权、分享生产资料的权利，有获得必要生活资料的权利。由于在蒲鲁东阐释这一问题的历史场域（19世纪前期、中期的欧洲社会）中，生存、工作、生产资料、生活资料等都是工人们所未能获得或难以获得的利益，而它们对工人们的生存至关重要，所以，当蒲鲁东将这些利益称之为“权利们”时，他所说的权利们中的“权利”（right）只能是一种抽象意义的概念，意指对上述利益获得的“应当性”。

此外，巴贝夫强调的土地和土地果实共有，傅立叶强调的劳动权，都是通过不同的视角表达了他们各自认识的权利——每个人得到土地和土地果实、劳动机会的应当性。

空想社会主义法学的权利概念突出地表达了下层民众的利益要求，其要义在于“应当（得到）”，具体指向都是19世纪的工人和下层民众的生存利益。

四、对诸种权利概念的评析

在不划分学派的情况下，我们逐个审视上述诸位先哲的权利概念会感到眼花缭乱。但是，在进行学派划分的背景下，我们会发现不同学派的权利概念确实各具特色。如果我们分别从权利依据、权利本体、权利界限、权利适用的角度对三大学派的权利概念进行观察、比较，就可以较清晰地发现每一学派的权利概念的共性特征以及不同学派的权利概念的区别。

（一）对古典自然法学权利概念的评析

当古典自然法学摆脱神学的束缚，以先于王权国家的自然自由作为权利内涵时，这种权利对国家权力的限制意义是不容置疑的。并且，这一权利内涵也确实适配市民阶层的生产生活方式所体现的价值观念。但是，正由于古典自然法学是在政治变革这一宏大历史场域中阐释权利的，所以，对“权利”的释义比较粗放。

在权利依据问题上，古典自然法学直接借助于“自然法”概念，但对“自然法”与“自然权利”的关系问题缺乏深入、明晰的阐释；对作为权利依据的理性自然法的形成、作用方式缺乏有充分说服力的解释，所以，为后来来自自然法学外部的扭曲权利概念含义的做法留下了空间。

在权利本体问题上，以霍布斯首倡的以“自然自由”定义“自然权利”的做法对于明确权利概念具有重大意义。但由于“自然自由”是无约束、无边界的自由，其作为一种自然的事实存在，其如何直接衍化为带有道德意蕴的“权利”？这正是由“是”直接转为“应当”的吊诡。只要是“权利”，就应当内涵着“正当”“公正”“正义”之类的意蕴，而每个个人的无约束、无边界的自由，对其他人来说都是潜在的或现实的祸害。所以，直接以“自然自由”作为初始意义上的“自然权利”显得极为牵强、武断。

在权利界限问题上，古典自然法学遭遇难题。既然权利以自然自由为起点和本义，它就是没有约束边界的。没有边界的自由（权利），付诸社会的个人交往实践只会成为社会冲突之源。18世纪，卢梭、康德用群体的公意作为约束、限制自然自由的外在尺度以图解决个人与个人交往中的行为界限问题，这一思考的理论逻辑并无问题，但是，他们遇到公意形成的实践路径和可靠性之难题。

在权利的适用问题上，古典自然法学主要着眼点在于对当时以王权为表现形式的国家权力的约束提供理由，但对“权利”一语在民事交往法律关系中的含义和用法缺乏深入研究和细致分析，以致这种权利概念后来主要被沿用于国家权力结构规定和公民与国家关系之规定的宪法和政治哲学领域。在当代学者们立足于民法这样的个人交往的法律中阐释权利概念时，几乎无人使用自然法学的权利释义。

（二）对分析实证法学权利概念的评析

分析实证法学以维护既有的国家政治经济社会秩序、使个人服从于这种既有秩序为己任，其权利概念被置于既有的国家权力、社会秩序之下来阐释、使用，这使分析实证法学的权利概念的本义、功能、问题指向几乎完全不同于自然法学的权利概念。

在权利依据问题上，分析实证法学并不认为存在着先于国家、先于实证法律的权利。那种先于国家、先于实证法律的自然自由（自然权利），在分析实证法学看来只是一种无法得到证明的主观臆想。分析实证法学认为所有实存的法律都以主权国家存在为前提，都是主权者的意志产物，而权利是法律的产物，所以，权利实际上是主权者意志的产物。分析实证法学对这一问题的认识可以简单概括为：权利源自国家权力。

在权利本体问题上，分析实证法学认为，对“权利（right）”概念无法以定义的方式加以解释，而是要在其对应的真实关系中分析其蕴意。在分析实证法学看来，权利是私人利益关系中的概念，权利的意义和价值就在于保障、实现权利人的利益，但法律并不直接实现权利人的利益，而是赋予权利人以支配义务人的意志、通过权利人要求义务人做某事去实现自我利益。分析实证法学认为，权利总是对应着义务的存在而存在，对权利的理解一定要在对义务作解释的基础上进行，所以，对权利解释要在“一方享有权利、另一方承担义务”的关系模式中进行。依据这一关系模式，分析实证法学关注于分析享有权利者可以要求相对的承担义务方做些什么，而这些“做些什么”的内容就是实证法学所解释的权利内容。所以，实证法学是通过权利的功能性分析去解释权利概念，并由此产生多样的对权利的理解：重视权利之目的者，声称权利是权利人之利益；关注权利之强制作用者，认为权利是权利人之意志（或意志力）；聚焦于权利之行使者，强调权利是权利人的要求（主张）；等等。

在权利界限问题上，分析实证法学也并不像自然法学那样关注以约束国家权力为问题指向的个人自由（权利）。这样，分析实证法学的权利解释非但不具有限制、约束主权者的权力的含义，而且主张主权者可以根据自己的意志制订、改变、废除法律，从而可以授予、改变、废除权利。所以，在分析实证法学这里，权利是权力（即国家力量）的附庸、奴仆。

在权利适用问题上，分析实证法学认为，权利的行使也离不开主权者的力量支持。实践中的权利运用常常会遭遇其相对义务人不履行义务的阻碍、侵害，只有依靠主权者的力量对违反义务者加以制裁才能保证权利的真实运用。所以，权利只不过是权利人借助国家权力（力量）强制义务人、实现自我利益的工具。在像民法这样主要规范个人交往的法律领域，学者们比较青睐这一学派的权利释义。但是，“权利”在分析实证法学这里，再也不具有自然法学中的权利的形而上学色彩，同时也不具有自然法学中的权利改变既有社会状态、重塑个人和国家关系的革命性潜质。更重要的是，分析实证法学认为，权利作为服从于国家力量的、强制义务人的工具，其本身和道德没有联系，不具有任何道德色彩，不具有正当性/正义性。除了赤裸裸的力量、暴力，“权利”什么都没有。所以，分析实证法学的权利概念基本上不能被用来解释当代宪法、人权法领域中的权利现象。

（三）对空想社会主义法学权利概念的评析

空想社会主义法学的权利观念既不是像古典自然法学那样将“right”视为“自由”，也不像分析实证主义法学家们那样在既定的法律制度框架内讨论权利功能，即权利主体可以依据“权利”去做些什么，而是赋义“right”为“应当（得到）”，或者说，“（得到某种利益之）应当性”。

在权利依据问题上，空想社会主义法学依据人生而平等的价值预设，主张每个人和他人平等不仅要表现在政治权利、身份资格上，而且要体现在具体的物质利益的享有上。

在权利本体问题上，空想社会主义法学的思想家们虽然都没有以纯法学的语言给权利概念作定义，但是，他们普遍性地把工人和下层民众生存攸关、但在当时并未获得的利益与“权利”相连接，形成工作权、休息权、教育权、养老权之类的具体权利概念，就这种具体权利概念的构词方式所表现的思维内容而言，他们实际上是在“得到（工作、休息、教育、养老……）的应当性”的意义上使用抽象权利（right）概念。

在权利界限问题上，空想社会主义法学的思想家们强烈主张工人们和下层民众的得到某些利益的应当性（权利）来自他们自身的劳动。他们进一步发挥洛克创建的劳动价值论和劳动权利论，认为既然一切财富都产生于劳动，那么作为劳动者的工人或下层民众就应当（有权）分享作为劳动产品的社会财富。当然，他们的权利（应当得到的劳动产品）应当以他们付出的劳动为限。

在权利适用问题上，在空想社会主义者们提出的一系列具体权利主张中，一般都是将“权/权利”这一概念和工人和下层民众的生存攸关的切身利益相连接，形成工作权、休息权、教育权、养老权等，所以，在19世纪中期至20世纪中后期的持续的经济社会领域的法律变革中，这一权利观念更具有社会变革思想动员的引领性、鼓舞性。正是这种站在法律之外的权利改革设想，使得空想社会主义权利观在很大程度上扩展了西方法学具体权利的内容，充实了权利概念的内涵，为后来的人权事业发展和社会主义实践提供了早期思想探索。20世纪颇为昌盛的人权思想和人权运动的权利思想，主要应归功于空想社会主义法学权利观念的普及。

五、结语：以“正当”为本体的权利概念

上述三种权利观念各自基于不同的历史场域、不同的理论范式、不同的问题指向，以致各自含义相差甚远、不能互容互代。这使法学界面临着“每换一个法律领域就要换一种权利概念”的麻烦，类似中世纪欧洲的商人们“每换一匹马就要换一种法律”。要摆脱这个困境，需要中国学者在深入辨析西方不同法学派别使用的权利概念的不同含义，明辨其得失成败的同时，摆脱对西方法学权利概念的膜拜心理，在总结我国既有理论和法律实践的基础上，探索我国原创性的法学理论范式和权利阐释路径，以求形成一个既能和西方权利概念阐释接轨，又体现我国学者思考的、原创性的、更具有抽象性、合理性、普遍适用性的权利概念释义。

笔者主张，对权利（right）概念的释义，应当以“三人社会”为基本社会型构模式，以社会第三方的评判为权利概念产生之本源，以人的行为（不是利益）作为权利所指称的对象（权利载体），以“正当/正当性”作为权利本体的精准性内涵。换言之，笔者主张的精准意义上的“权利”（right）概念是指，以人的行为为载体（对象），包含着承认主体选择行为的自由之义，表达着社会群体的赞同性评判意见的“正当/正当性”。根据这一界定，许多在当代涌现出来的所谓新型权利们都难以被称为“权利”，譬如，“快乐权”“幸福权”“美好生活权”“景观权”“数据权”“课程权”“空间权”“基因权”“和谐权”“和平权”“被遗忘权”“凶宅禁忌权”等。在这些所谓新型权利们中，作为权利载体的都不是人的行为，而是某种利益（譬如快乐、幸福、美好生活等），或者是某种具体实物（譬如景观、数据、课程、空间、基因等），或者是某种价值（譬如和谐、和平等），或者是某种不能由权利主体去决定、行使的状态（譬如被遗忘、凶宅禁忌等），它们都不适宜作为权利载体和权利（right）一语共同构成具体权利概念。当人们勉强地把上述表达利益、实物、价值、状态的词汇和“权利”（right）连接在一起组装成所谓新型权利们时，其中的“权/权利”就不再是“正当/正当性”之精准本义，而是其他的某种意思。譬如，“快乐权”“幸福权”“美好生活权”“和谐权”“和平权”中的“权/权利”只能勉强被解释为“应当（得到、享受）”的意思。而“应当（得到、享受）”只有在其他某个确定的主体负有提供的义务（应当提供）时才有意义。于是，这种“权利”的实际含义就是给他人设定义务：（某主体有）提供快乐（或者提供幸福、提供美好生活、提供和谐、提供和平……）的应当性。问题在于，实践中无任何主体有能力承担、履行这些义务。于是，这些权利们就只能具有画饼似的宣传价值。至于那些直接和某种具体实物连在一起的“权/权利”，则无法揣度其含义。

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