来源 | 《法学家》2024年第1期
作者 | 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员 王利明 朱虎
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《民法典》颁布后，基本的法律规则已经形成，在许多领域无法可依的局面已经基本结束，但这并不意味着，民法的发展就此终止，民事法律也不存在任何漏洞。《民法典》的规则需要被在实践中不断被发展，当出现规范漏洞时，应当予以填补。基于法官权威性的限制，使得法官难以以个案的方式对规范漏洞进行填补，即便有，也难以被其他法官采纳接受，且许多法官并不擅长规范漏洞的填补操作，法官也有越权的担心。因此，通过司法解释填补规范漏洞这种方式，颇具中国特色，司法解释已经成为我国本土意义上的规范漏洞填补的表征，承担了传统法律意义上的“法官造法”。虽然，司法解释要尊重立法原意，但司法解释长期以来承担了填补漏洞的任务，也取得了良好的效果，《合同编解释》在既有司法规范和实践的基础上，也对合同编进行了必要的漏洞填补，在这个过程中，创设了一些新的规则。
关于合同订立中的第三人责任，例如，第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同的，该第三人是否对当事人承担民事责任？对此问题，《民法典》并未作出明确规定。依据《民法典》第157条规定，在民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，“各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，此处的“各方”是否包括第三人？对此存在不同观点。一种观点认为，此处的“各方”限于合同当事人，而不包括第三人。按照此种理解，我国《民法典》并未规定合同订立中的第三人责任，该问题属于法律漏洞。另一种观点认为，此处的“各方”既包括合同当事人，也包括第三人。按照此种观点，合同订立中的第三人责任并不存在法律漏洞。
本文认为，《民法典》第157条中的“各方”不应当包括第三人，合同订立中的第三人的责任在性质上应当属于合同漏洞。依据《合同编解释》第5条规定，第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同的，第三人也应当依法承担赔偿责任，这实际上是分别认定合同当事人与第三人的责任。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第4条第1款的规定，会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。但是，该司法解释只是规定了会计师事务所出具不实报告一种情形，并且将其承担的民事责任界定为侵权责任，因此该司法解释的规定适用范围较为狭窄。《合同编解释》第5条一般性地规定了实施欺诈、胁迫的第三人的民事责任，并且规定人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任，填补了《民法典》第157条的不足之处。《合同编解释》规定了债务加入人的追偿权。《民法典》第552条规定债务加入的法律后果是“债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。仅从文义上看，似乎未规定加入人和债务人之间的关系。
也有观点认为，《民法典》上述规定已经隐含了他们之间的关系也同样应当适用《民法典》第519、520条关于连带债务的规则。债务加入人是否享有追偿权，实务中存在较大的争议，为统一裁判规则，《合同编解释》第51条第1款肯定了在未约定情形下，债务加入人有权依照《民法典》关于不当得利等的规定向债务人追偿，以鼓励债务加入以保障债权。但是，但书中规定“第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外”，这就明确了债务加入在通常情形下不会损害债务人利益，但是，在特殊情形下，例如在长期供应链关系中，债务加入旨在打乱供应链关系，并将会造成对债务人的损害，这会排除加入人的追偿权。同时，该解释第51条第2款规定了“债务人就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张的，人民法院依法予以支持”，这就承认了债务加入人也享有债务人的抗辩权。《公司法》第15条（原第16条）规定法定代表人以公司名义为他人提供担保的，应当取得适格的公司决议。但是，该条性质始终存在争论。在理论和实践中存在代表权限制说、规范性质识别说和内部限制说之争。根据《民法典》第61条第3款和第504条的规定，相对人若是不知道且不应当知道法定代表人越权代表的，公司不得对抗善意相对人。
现在主流观点认为，《民法典》的规定明确了《公司法》第16条的性质，即该条是对法定代表人代表权的限制，法定代表人唯有取得适格的公司决议才能以公司名义为他人提供担保。这就产生了相对人对公司决议的审查义务问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第7条第2款规定了“合理审查”，即相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意。《合同编解释》第20条延续这一司法政策，并将合理审查标准扩展到所有的交易，从而确立了相对人对交易的合理审查义务。《合同编解释》创设相对人合理审查义务的规则具有重大意义。所谓“合理审查”既非宽松的“形式审查”，也非严苛的“实质审查”。注意义务过于宽松将会纵容相对人疏忽懈怠，不利于维护交易安全与防范金融风险；过于严苛则会推高交易成本，不利于经济发展。合理审查义务有利于降低交易成本，提高交易效率。对于完善公司治理具有重要意义，通过法律、章程、决议等方式可以对公司法定代表人的权力进行必要的限制，同时课以相对人合理的审查义务，可以使章程对法定代表人权限的限制落到实处。
《民法典》第538条在《合同法》第74条第1款和《合同法解释二》第19条第3款的基础上，对作为撤销权对象的不合理价格行为规定了“以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产”。但是，交易的类型多种多样，包括但不限于财产转让，以不合理价格进行的其他交易也同样能够减少债务人的责任财产，较之《企业破产法》第31条第2项“以明显不合理的价格进行交易的”，《民法典》第539条所规定的可撤销的行为类型仍然较少；并且较之《民法典》第538条，第539条也欠缺兜底规则，这导致存在规范漏洞。除了《民法典》第410条第1款所规定以抵押财产折价抵债而抵押财产价值明显高于主债务而损害其他债权人利益的情形外，实践中同样能够被撤销的还包括对价严重失衡的股权置换、低价出租、高价承租等诸多情形，甚至还有不合理的协议抵销、以物抵债以及不合理对价的自益信托等。《合同编解释》第43条对《民法典》第539条予以目的性扩张，据此，根据实践案例增加了类型的列举，包括互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用这些行为类型，只要存在明显不合理的价格，这些行为如同财产转让行为一样，都可以成为债权人撤销权的对象；同时存在“等行为”的兜底，从而涵盖了所有的“以不明显不合理的价格进行交易”类型。撤销权的法律效果在理论界一直存在入库和撤销权人直接受偿的争论。《民法典》并未如代位权那样对撤销权规定直接受偿，但是，如果采取入库规则，则债权人行使撤销权的激励不足。《合同编解释》第46条采取了折中路线，创设了债权人行使撤销权后直接请求执行的规则。为体现撤销权的私益性，该条并未采取撤销权和代位权同时行使的理论观点，而是在指导性案例第118号的基础上，采取了执行路径。该条第1款规定撤销权人有权请求相对人“向债务人”承担责任，第2款规定债权人可以请求在撤销权诉讼中一并审理其与债务人的债权债务关系，在此基础上第3款进一步规定法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。在此基础上，为了协调债权人撤销权与破产撤销权、执行制度的关系，如果债务人还有其他申请执行人或者债务人破产的，应当依照法律、司法解释关于参与分配、破产等相关规定处理。
抵销的溯及力是指债之关系溯及最初得为抵销（抵销适状）时消灭，其主要涉及以下实践问题：一是自抵销适状之时起，就消灭的债务不再发生支付利息义务，也不发生债务人的迟延利息、违约金等迟延责任，这在主动债权和被动债权的迟延损害赔偿金比率不同的情形中较为重要。
二是抵销适状之后主动债权发生的变化不影响抵销权人抵销，比如抵销适状之后主动债权的诉讼时效届满的。如果认为抵销无溯及力，对上述实践问题的回答恰恰相反。从历史上看，抵销溯及力规则源自罗马法中抵销须经法定、无须意思表示即可发生效力的规则，因此，抵销自然应当于抵销条件满足时生效。
关于抵销是否具有溯及力，我国的理论和实践以及比较立法例对此存在不同观点。《民法典》第568条未规定抵销的溯及力。实践中存在承认抵销溯及力的观点，其最大弊病是带来债权债务的不确定性，损害当事人之间的合理信赖，并且与抵销须经通知才能发生效力的规制相矛盾，也不符合当事人推定的意思。事实上，当事人双方不知道自己的债权债务关系是否发生抵销，也可能不清楚债权债务关系何时发生抵销，与当事人从事交易的第三人更加无从知晓当事人的债权债务状况。这些极大的不确定性，不仅容易导致纠纷的发生，也可能影响交易的有序进行。且如何判断抵销适状，从何时确定抵销适状，完全由法官自由裁量，显然给法官过大自由裁量权。据此，《合同编解释》否定了抵销溯及力，第55条规定抵销通知到达时发生抵销效力，第58条规定诉讼时效期间届满的债权仍可作为主动债权主张抵销，但对方有权提起时效抗辩。这实际上就是否定了抵销的溯及力，此种规定能够督促当事人尽快发出抵销通知，促使尽快确定债权债务关系，减少法官的自由裁量。此外，该规则也符合最新的比较法趋势。合同乃是最为典型的法律行为。《民法典》合同编通则的规定与总则编中关于法律行为的规定存在体系上的关联。《合同编解释》对合同解释、合同订立中的交易习惯、合同效力等规则进行具体化时，注重与总则编的体系衔接。详言之：
第一，合同解释是法律行为解释的一种，在遵循法律行为解释的一般规则之外，还有更具体的规则和特殊规则。例如，《合同编解释》第1条第1款中规定，合同解释要参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。还需要指出的是，该条第3款还规定，对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，应当选择有利于该条款有效的解释。这实际上也体现了法律行为解释中鼓励交易的基本原则。
第二，区分了作为合同渊源的交易习惯和作为法律渊源的习惯。交易习惯是交易当事人在交易活动中经常使用的，或者在交易行为当地、某一行业经常采用的惯常做法。交易习惯与习惯不同。在内涵上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编解释》）第2条第1款，习惯是“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等”，而根据《合同编解释》第2条第1款，交易习惯也包括主观性的“当事人之间在交易活动中的惯常做法”和客观性的“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。在举证责任上，根据《总则编解释》第2条第2款，主张适用习惯的当事人应当提供证据，但法院在必要时可以依职权查明，而根据《合同编解释》第2条第2款，提出主张交易习惯的当事人一方承担最终的举证责任。在功能上，习惯必须在法律没有规定时方可适用，更主要体现在补法作用上，而交易习惯具有补法、细法等作用，甚至可以改变法律中的任意性规范。
一般认为，交易习惯包括了地域习惯、行业习惯和当事人之间的系列交易习惯三种类型，但这些习惯是否存在顺位？《民法典》并没有作出规定。表面上看，《合同编解释》第2条第1款只是平行地列举了各种交易习惯类型，似乎并没有规定适用顺序；但实际上，其将当事人之间在交易活动中的惯常做法，规定在地区习惯和行业习惯之前，更加突出当事人之间的交易习惯的地位，表明交易习惯的内部适用具有明确的顺位。只有确定各种交易习惯内部的适用顺位，才能据以进行裁判。在这三种习惯中确定适用顺位，需要依据各种习惯与当事人真实意思的符合程度进行判断。在存在当事人双方经常使用的系列交易习惯时，这一习惯相较于地域习惯和行业习惯而言，作用的范围更窄，也更具有针对性，因而也更接近于当事人之间的合意。因此，在存在多种交易习惯时，系列交易习惯的运用应当优先于其他两种习惯。也就是说，如果对某一条款发生争议之后，一方是按照一般的地域习惯或行业习惯来理解的，而另一方是按照当事人过去从事系列交易时所形成的习惯来理解的，则应当按照系列交易的习惯进行解释。
第三，法律行为的效力瑕疵在合同中的适用。首先，《合同编解释》对法律行为的效力瑕疵在合同中的法律适用进行了细化。《合同编解释》第11条是对《民法典》第151条所规定的“缺乏判断能力”的具体认定，第14条关于关于同一交易订立多份合同的效力认定，适用了总则编关于双方虚假行为和违反强制性规定等效力瑕疵规定，第16、17、18条关于违反强制性规定和违背公序良俗的合同效力规定也是法律行为相应效力瑕疵规定的细化，第24、25条关于合同效力瑕疵的法律后果是法律行为效力瑕疵后果的细化规则。其次，《合同编解释》对法律行为效力瑕疵的适用范围进行了适当扩充。《民法典》第157条适用前提是法律行为“无效、被撤销或者确定不发生效力”，但合同还有不成立、未生效等瑕疵状态。基于不成立与无效的利益状态的相似性，《合同编解释》第24、25条将《民法典》第157条扩张适用至合同不成立的情形；同时，该解释第12条第3款将因迟延履行义务等可归责于报批义务人的原因导致合同未获批准这种状态理解为“确定不发生效力”的类型之一，明确规定此时应当依据《民法典》第157条处理。不仅如此，《民法典》第542条规定债权人撤销权行使的法律效果是“自始没有法律约束力”，依据《民法典》第155条，无效或者被撤销的法律行为同样是“自始没有法律约束力”。据此，《合同编解释》第46条同样将《民法典》第157条适用于债权人撤销权的情形，明确规定债权人有权“请求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果”。
第四，代理、代表等归属规则在合同中的适用。《合同编解释》第20-23条关于越权代表、职务代理、恶意串通的规则，是总则编中职务代理和代表规则在合同中的适用细化规则，并在判断相对人善意时引入合理审查义务，并对此种审查义务作了清晰的规定，解决了司法实践中长期有争议的有关相对人善意的判断标准问题。该解释第22条同时将合同成立和效果归属的一般性规则应用于印章情境中，重点审查签约人是否有代表权或者代理权，且在仅有盖章或仅有签约人签名、按指印时，由相对人证明签约人订立合同时未超越权限。这明确了印章的法律意义以及在缺乏印章情况下如何认定合同效力归属的问题。合同上的典型给付是将物权或者其他财产权益永久性地转移给合同相对人，物权制度旨在定分止争，确定民事主体静态的财产秩序；而合同制度强调私法自治，民事主体通过合同动态地调整财产秩序。在这个意义上，合同制度与物权制度必然存在体系上的关联，具体而言：
第一，无权处分问题上，《合同编解释》第18条关于无权处分的规定，与《民法典》关于物权变动的规则相协调，区分合同效力和物权效力，无处分权不影响合同效力，但会影响物权变动。《民法典》删除了原《合同法》第51条的规定，但在“买卖合同”章第597条规定“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”，其中的“解除”和“违约责任”都隐含着买卖合同不因无处分权而效力受到影响。《合同编解释》第19条对此予以进一步阐明，规定合同效力不因无处分权而受到影响，但无处分权会影响到物权变动的效力，除非受让人依据善意取得等取得了财产权利。但是，除了物的所有权变动外，无权处分也涉及在物上设定用益物权和担保物权等形式，同样涉及其他财产权利的转让和担保物权设定。因此，《合同编解释》第19条第1款将《民法典》第597条予以扩张适用，一并处理“以转让或者设定财产权利为目的订立的合同”；同时，第27条4款规定债务履行期届满后以不享有处分权的财产权利订立以物抵债协议，也适用该解释上述无权处分的规则。
第二，与物权变动的其他规则相协调。关于债务履行期限届满后达成的清偿型以物抵债协议，法院根据该协议作出确认书或者调解书，这并不属于《民法典》第229条所规定的能够导致物权变动的具有形成效力的法律文书，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《物权编解释一》）第7条相一致，《合同编解释》第27条第3款规定，债权人不能主张物权自确认书、调解书生效时移转至债权人；并且，由于此时未进行变动的公示，也不能主张具有对抗善意第三人的效力。
第三，与担保规则的协调。关于债务履行期届满前达成的担保型以物抵债协议，其主要目的是担保债务，故《合同编解释》第28条规定，法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人就债务人到期没有清偿债务则抵债财产归债权人所有的约定无效，但债权人仍有权请求对抵债财产拍卖、变卖、折价，这与《民法典》第401、428条关于流押、流质的规则一致。订立以物抵债协议后未将财产权利移转至债权人名下的，由于未采取公示，则债权人不能主张优先受偿；已经移转至债权人名下的，则适用《担保制度解释》第68条的规定。另外，担保人作为第三人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，为与《担保制度解释》原则上禁止追偿的规则相协调，《合同编解释》第30条第3款规定此时适用《担保制度解释》第13、14条和第18条第2款等规定。在与《民法典》侵权责任编的衔接层面，《合同编解释》第5条规定了合同订立中的第三人赔偿责任，但并未明确规定第三人责任的性质究竟是缔约过失责任还是侵权赔偿责任。德国法中的第三人缔约过失责任是为了弥补德国法中侵权法保护对象不足，避免雇主责任的免责机制，且存在相当的争论。但是，《民法典》并不存在德国法中的上述问题，似乎并无必要引入第三人缔约过失责任，并且之前的司法解释关于会计师事务所责任和证券服务机构责任一直按照侵权责任处理。《合同编解释》第5条对此规定法院“依法”予以支持，并且“法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定”，保留了充分的解释空间，有助于与《民法典》侵权责任编的协调衔接。在《民法典》的配套司法解释中，最应当注意的问题之一是聚焦诉讼场景，实现实体法和程序法的体系衔接。《合同编解释》很大程度上注意到这一点。《民法典》第525条规定了同时履行抗辩，但是在程序上并未相应地配套设计同时履行判决，这导致在原告起诉请求对方履行债务而被告行使同时履行抗辩权时，如果抗辩权成立，则法院可能会判决驳回原告诉讼请求，这相当于原告败诉，并由原告承担诉讼费用，这不利于一次性解决纠纷，且无法激励当事人一方打破合同履行的僵局。
《合同编解释》第31条第2款规定，此时，如被告未提起反诉，则应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。第3款则规定，在先履行抗辩中，如果当事人一方起诉请求对方履行债务，被告主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立，则法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。《合同编解释》第35、37条规定了代位权诉讼的管辖、当事人地位和合并审理等程序问题，第38条规定了债权人起诉债务人后又提起代位权诉讼的程序处理问题，第39条规定了代位权诉讼中债务人起诉相对人的程序处理问题，第40条第1款规定了代位权不成立的程序处理。
另外，《民法典》第535条第1款仅规定了以诉讼方式行使代位权，有意未规定仲裁方式行使；在代位权诉讼中，需要审查的债权债务关系包含债权人与债务人的债权债务关系以及债务人与相对人的债权债务关系，债务人与相对人达成仲裁协议，但如债权人与债务人并未达成仲裁协议的，按照仲裁程序审查债权人与债务人的关系，则可能会涉及超越债务人与相对人仲裁合意范围的问题；如果允许相对人以其与债务人之间存在仲裁合意而有权提出抗辩，则可能会架空代位权制度，也会存在债务人和相对人事后达成仲裁合意以对抗代位权的道德风险。但是，如果允许债权人提起代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。为协调债权人的利益和相对人的仲裁利益，《合同编解释》第36条采取了折中方案，未承认债权人可以通过仲裁方式行使代位权，但债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人在首次开庭前申请仲裁的，代位权诉讼中止审理。《合同编解释》第44条规定了撤销权诉讼的当事人、管辖和合并审理。需要注意的是，根据原《合同法解释一》第24条规定，债务人为被告，相对人为第三人。但是，在实践中，将债务人和相对人列为共同被告也很常见，理论中也一直存在不同观点。在撤销权诉讼中，即使债务人的行为是单方行为，但相对人仍为受益人，仍然是债务人和相对人之间的行为，裁判效力应当直接及于相对人，而不只是案件的处理结果与相对人有利害关系；将相对人作为无独立请求权第三人，依据《民事诉讼法》第59条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第82条，如果未判决相对人承担责任，其无权上诉，但判决效力及于相对人，并不妥当；如果承认撤销权诉讼产生相对人返还的法律效果，则相对人是直接的义务主体。《合同编解释》第44条第1款则规定应当以债务人和相对人为共同被告，并根据《民事诉讼法》第22条第3款，原则上由债务人或者其相对人的住所地人民法院管辖，无疑更为妥当。
《合同编解释》还规定了重要情形中的举证责任，例如，该解释第2条第2款规定了交易习惯的举证责任，第9条第3款规定了格式条款的提示说明义务的举证责任，第23条第3款规定了代表人或者代理人与相对人恶意串通的举证责任和证明标准，第64条第2款规定了违约金调整的举证责任，等等。除此之外，《合同编解释》第3条第2款规定了当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同而法院认为不成立的程序处理，第47条规定了债的转让纠纷中的诉讼第三人，第64条第1款规定了请求调整违约金的方式，第66条规定了违约金调整的释明和改判。（待续）
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