来源 | 《法学家》2024年第1期
作者 | 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员 王利明 朱虎
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对本土经验的提炼，是指来自实践而又运用于实践，提炼过程是经验总结，经过提炼抽绎得出的法律规则更富有生命力。对于司法解释而言，更需要来自于实践，并有效地运用于实践。《合同编解释》在制定过程中，对这些原有规范进行了系统性的梳理，分情况处理：一是已经被吸收入《民法典》的规定，无须在司法解释中规定；
二是未被吸收入《民法典》，但符合《民法典》精神的规定，在司法解释中保留，确保司法的稳定性；
三是不符合《民法典》的规定，在司法解释中修改或者删除；
四是对《民法典》实施中新型的案例，司法解释予以归纳、总结并提炼出一般规则。
《民法典》第495条对预约合同作出了原则性规定。《合同编解释》吸收了我国司法实践的经验，对该条作了较为详细的具体规定。
一是对预约合同进行类型化规定。《合同编解释》第6条区分了不构成预约合同、构成预约合同和构成本约合同三种类型，并且分别规定违约责任。尤其是，如果当事人已就合同主要内容达成合意且符合合同成立条件，只要当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，此时本约合同成立。由此，预约合同和本约合同这两种类型就存在一定的流动性。
二是对预约合同的效力和违反预约合同的行为认定予以规定。在理论上，关于预约合同的效力存在“应当缔约”和“诚信磋商”等观点，《合同编解释》第7条则采取了“诚信磋商”，据此，并非只要没订立本约合同就一定构成预约合同的违反，并在该条第2款中规定了是否诚信磋商的具体考量因素。
三是对违反预约合同的违约责任作出具体规定。违反预约合同的违约责任是否可以包括继续履行，即强制违约方与守约方订立本约合同？这在理论上存在争论，在司法实践中也有不同的做法。
本文认为，订立本约合同乃是法律行为，在预约合同之内容没有包含本约合同之主要条款时，订立本约合同的义务难以强制执行。因此《合同编解释》第8条第1款对《民法典》第495条第2款中的违约责任予以限缩，仅限于赔偿损失。《合同编解释》第8条第2款根据我国司法实践的有益经验，对违反预约合同导致的损害赔偿责任作出了细化规定。该款规定在当事人没有约定情况下，“应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素进行酌定”，此时赔偿范围原则上在本约合同的缔约过失责任（信赖利益）与本约的违约赔偿责任（履行利益）之间。我国司法实践长期以来将合同是否加盖法人印章作为该合同是否对法人生效的主要依据，甚至说是唯一依据。但是，实践中存在伪造、私刻印章或者擅自加盖印章，以及法人使用多枚印章等现象，引起了大量纠纷。
《民法典》第490条和第493条只是规定了采用合同书形式的，合同成立的时间和地点应当以加盖印章为准，但是没有规定签名和加盖印章对合同效力和合同效果的归属的规范意义。《九民纪要》第41条对此作出了原则性规定。《合同编解释》第22条在总结我国司法经验的基础上，对印章和合同效力作出了较为具体的规定，其基本理念是只要法定代表人、负责人或者工作人员在职权范围内以法人、非法人组织的名义订立合同，且未超出权限范围，不能仅以是否盖公章或者公章真假作为判断合同是否对法人、非法人组织发生归属效力的依据。实践中存在“看人不看章、看章不看人”的做法，都有失妥当。如果加盖了公章，对公章的真实性没有争议的，就应当视为法人、非法人组织的行为。但是，即使没有加盖公章，或者公章真伪存疑的，只要行为人享有代表权或者代理权，并且在订立合同时是以法人、非法人组织的名义实施的，那么该行为人订立的合同也应当对法人、非法人组织发生归属效力。这就解决了司法实践中只重视公章，而不重视行为人是否以法人、非法人组织名义实施行为，以及是否超越代表权、代理权等案件事实的做法。《合同编解释》第60-62条结合我国市场经济的实际情况，将可得利益的计算区分为非违约方实施替代交易时的替代交易价格和合同价格的差额，以及未实施替代交易时市场价格和合同价格的差额。并且，规定了持续性定期合同中可得利益的计算规则，即根据非违约方寻找替代交易的合理期限而非全部剩余履行期限而确定可得利益；在无法根据上两种方式确定可以利益时，可以综合考虑违约方的获益、过错程度和其他违约情节等因素酌定可得利益。同时，规定了可预见性规则在适用中的考量因素。
《合同编解释》第65条也规定了违约金酌减的考量因素。这些规则的目的都在于避免非违约方因对方违约而受损，同时，也避免非违约方过分获利。例如，商品房买卖合同的出卖人违约情形中，不将违约方将商品房出卖所获差价利益或守约方另行购买相同商品房多支出的价款作为判断损失的基本依据，而以评估价值计算损失；事实上，在违约方另卖房屋获益或者守约方另买房屋多支出这种事实存在的情况下，应作为认定损失的基本依据，不宜再评估房屋价值。
我们所说的升华，是指在总结原有司法经验政策的基础上，改变原有的规则，提炼新的规则。《合同编解释》中的许多规则来自司法审判的经验总结和升华，一方面《合同编解释》在具体个案中总结抽绎出一般规则，另一方面通过相关司法审判的规范性文件作出规定，经过一段时间的审判实践后，再加以完善和升华。《合同编解释》对这些审判经验进行总结，对于已经过时的，或者在实践中发现不妥的规则予以修改完善。试举几例说明：自原《合同法》颁布以来，我国实践中采纳了效力性强制性规定和管理性强制性规定，以明确合同效力的判断依据。但是，无论是何种强制性规定，都具有一定的管理目的，具有管理目的的强制性规定也可能会影响到合同效力，且区分标准不清晰。
《合同编解释》在总结实践经验的基础上，一方面，在第16条第1款中明确了“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的”而不认定合同无效；另一方面，在该款中列举了几类可以认定合同有效的情形：强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。这不仅严格限制了合同无效的情形，回应了市场经济的内在需求，有利于鼓励交易，为法官提供了明确的判断标准，这成为《合同编解释》最大的亮点之一。
此外，该解释第18条明确了一些涉及“应当”“必须”或者“不得”的权限规范不属于效力性强制性规定，即这些规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，但是不会致使该法律行为无效。这也符合了合同法的目标和宗旨。《合同编解释》第12条关于批准生效合同的规范适用，就尽可能吸收了既有的审判经验，总结了《合同法解释一》《合同法解释二》《九民纪要》等司法解释、司法文件中涉及该问题的规则，结合最新的实践和理论发展，对《民法典》第502条中第2款中的“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”予以细化。具体而言：
首先，如果一方违反了报批义务，则对方除有权请求继续履行报批义务外，还有权选择主张解除合同并请求赔偿因违反报批义务造成的损失，包括依据当事人针对报批义务所设定的违约金等相关条款请求赔偿。之所以能够主张解除，是因为此时合同虽然未生效，但由于其已成立故发生了一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、变更等，并且合同中报批义务条款和相关条款已经生效，此时有必要解除以实现摆脱合同拘束的目的。但是，由于该合同并未生效，故当事人不得请求履行合同约定的主要义务。
其次，如果当事人选择请求履行报批义务，经人民法院判决，违反义务方仍不履行报批义务，则当事人可以另行起诉主张解除合同并请求承担赔偿责任，此时，由于违反义务方仍不履行报批义务的原因往往是意图不让合同生效以获得更大利益，因此，为避免违反义务方获利，赔偿数额应当参照如合同已生效所应承担的全部违约赔偿范围予以确定。最后，报批义务方已经履行报批义务，但批准机关不予批准时，合同应被认定确定不发生效力，此时，《合同编解释》第12条第4款并未如《九民纪要》第40条那样规定了解除，因为确定不发生效力的合同就没有必要解除。并且，由于合同确定不发生效力，故当事人也无权请求赔偿责任，但是，如果存在因迟延履行报批义务等可归责于报批义务方的原因导致合同未获批准，对方有权依据《民法典》第157条请求赔偿。明确合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果《民法典》第157条一般性地规定了财产返还、折价补偿以及赔偿损失的民事责任。但在实践中，财产是否能够返还、是否有必要返还，折价补偿时如何计算金额，赔偿损失时应当如何划分各方相应的责任，均存在较大的争议。
《九民纪要》第33-35条规定，财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素；折价补偿时，应当以交易价款为基础，同时考虑当事人在标的物上的获益情况综合确定补偿标准；赔偿损失时，须根据当事人的过错程度，以及在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
在总结审判实践的基础上，《合同编解释》第24、25条对财产返还、折价补偿以及赔偿损失作了进一步的具体化规定：
（1）财产返还应可以单独或者合并适用返还占有、更正登记簿记载等方式；
（2）折价补偿应当以合同被认定为不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日的市场价值计算，或者以其他合理方式计算的价值为基准；
（3）赔偿损失应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小进行合理判断。
对本土经验进行提炼和升华，不是闭门造车，也不是凭空设计，如何提炼升华，《合同编解释》形成了如下经验：对本土经验的提炼并非自拉自唱，自说自话，而应当借鉴人类文明的法治经验和成果，细致分析可能方案背后的理由，在吸收消化后选择、借鉴而为我所用。例如，关于应当提示的格式条款。比较法上普遍采纳了异常条款的概念，《合同编解释》第10条第1款借鉴这一经验，明确提供格式条款的一方应当对异常条款进行提示，从而明确了提示义务的范围。司法解释应当以典型案例、类案、判决书的实证分析和实际调研等素材作为支撑，从而验证司法解释规则的必要性、合理性与正当性。
有学者指出：“法律欲不变成一潭死水，而欲活生生地在司法判决的过程上，正确地、合理地解决人类现实生活上永无止境的纷争，最重要的前提是必须能配合和适应人类各种不同的需要。”在该解释制定过程中，制定者始终注重发现实践中问题，而不是在理论上设计问题。即便今后出现新的问题，也可以先通过指导性案例、批复解决。这就使得《合同编解释》的各项规则都是司法实践经验的总结和提炼，规则背后都有鲜活的案例基础。《合同编解释》凝聚了我国民法学说的理论共识，使之成为司法解释的规则。早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”。符合法理与民情也是该司法解释遵循的理念。
例如，原《合同法解释二》第24条规定了异议期间，该规则引起了误解，一方提出解除后，另一方没有在该异议期间内提出异议的，解除权的行使当然发生效力。但是，这一规则显然既不符合法理，也不符合民情。一方面，一方发出解除通知并不意味着其实际上真的享有解除权，在没有解除权的情形下，因异议期间经过而使合同被解除，这显然不符合法理。另一方面，一方发出解除通知，而另一方不提出异议可能存在多种原因，仅凭异议期间内没有提出异议而使合同被解除，忽视了实践中当事人的意愿，也不符合民情。
因此，《合同编解释》第53条规定法院审查的重点是发出解除通知的一方是否享有解除权，这意味着，在上述异议期间届满相对人未提出异议，法院仍然需要审查解除权是否存在，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。卡尔·拉伦茨指出：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文本的意义，变得可以理解。”《合同编解释》的颁布，基于法律解释的科学方法，总结本土经验、借鉴域外制度和凝聚理论共识，对合同编通则部分以及与之存在体系关联的其他规则作出了细化与发展，对司法实践具有重要的指导意义。有利于统一裁判尺度，解决合同编通则实施过程中新出现的重大疑难问题，指导法官在审判中的法律适用，为促进经济社会持续健康高质量发展提供法律保障和助力。
需要指出的是，为了全面贯彻实施《民法典》，司法解释也要根据《民法典》体系予以系统化整合，未来如果有可能，建议根据《民法典》的体系将《合同编解释》中有关法律行为、代理等的规则，以及目前分散规定在《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》和《总则编解释》中有关诉讼时效的规则，统合到《总则编解释》之中，而《合同编解释》主要集中于《民法典》合同编规则的解释，以保障《民法典》的体系性，有利于法官在裁判过程中的找法用法。![]()
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