来源：证据学论坛
转自：“林子淇刑事圈”公众号
作者：雷郎才（佛山市南海区人民检察院）
一、26宗不捕强奸案件证据特征概述
这26宗不批准逮捕的强奸案件虽然形态各异，但都存在一些相同的证据特征，表现如下：
（一）不捕原因都是事实不清、证据不足。此26件强奸案皆因事实不清、证据不足而不捕。有的案件证据甚至相当单薄，如整宗案件只有被害人陈述这一有罪证据。
（二）犯罪嫌疑人都不供认犯罪。26件强奸案中，犯罪嫌疑人都不承认强奸，或称自己没有和被害人发生性行为，或称是在被害人同意的情形下发生性关系的。后者又表现为多种形态，如辩称是恋人关系、情人关系、通奸关系，或是嫖娼行为、求奸行为等。
（三）大都表现为有罪证据和无罪证据一比一，犯罪嫌疑人和被害人各执一词，书证、物证、证人证言等其他证据没有证明力或者证明力微弱。如王某强奸案，陈某述称醉酒后在酒店被强奸，王某则辩称陈某是自愿和他开房并性交的，酒店服务员的证言只证实没有发现异常情况，酒店结帐单等书证只证实两人开房住宿的事实，因而不能认定王某的犯罪事实。
（四）直接证据很少，间接证据没有形成证据链条。绝大多数案件中的直接证据只有被害人陈述，其他的物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等都表现为间接证据，证明力较弱而且零散，没有形成证实犯罪的证据链条。
二、导致强奸案件不捕的证据因素分析
不利于定罪的证据因素是导致该26宗强奸案件不能批捕的关键所在，而且这些案件中此类因素在数量上多于有利于定罪的证据因素或者在证明力方面强于后者。具体而言，除了缺乏犯罪嫌疑人有罪供述外，导致强奸案件不捕的证据因素主要有以下方面：
（一）犯罪嫌疑人和被害人有正当或者不正当男女关系。这表现在两者之间存在恋爱关系、情人关系或者嫖娼、通奸等行为，违背妇女意志发生性关系因此很大程度上失去前提和基础，而且这也给犯罪嫌疑人很大的辩解空间。有时即使存在犯罪事实，但如果不能获取其他有力证据而嫌疑人又据此辩解的话，则很难证实犯罪。这26宗不捕强奸案中有不少案件的嫌疑人和被害人存在这种关系。如林某强奸案中，林和朱某本来就是恋人关系并曾多次发生性行为。后朱某提出分手，林某纠缠不休，用假手枪威胁说要自杀，朱某为稳定其情绪而假意和好。在林某的要求下两人发生了性关系。在该案中，林某进行威胁和精神强制的目的是为了和朱某维持恋爱关系，但不能证实发生性行为也采取了这种手段。
（二）没有及时报案。在强奸发生后，被害人的正常反应是义愤填膺或者情绪失控，一般都会立即去公安机关报案。现实中，案发后被害人立即于深夜或者凌晨报案的例子并不少见。没有及时报案除了当事人出于某种顾虑而拖延外，还可能是因怀有某种不正当目的而虚假报案，因此没有及时报案会被当作一个不利于定罪的重要考量因素。而且由于报案不及时，即使确有强奸发生，也可能会因为证据无法提取而不能认定。如陈某强奸案，方某在案发一个月后才报案。案发当日方某的姑姑见其下身流血不止即带其去医院诊治。方某对医生称是因摔倒致使阴部受伤。由于事隔久远，无法提取方某的阴道分泌物。程某强奸案中，李某案发两个月后才报案，物证等实物证据没法提取，整个案件只有被害人指证犯罪，证人证言则有利于嫌疑人，因而无法认定犯罪。
（三）不能证实有暴力手段和反抗行为。这表现在被害人、嫌疑人身上没有伤痕、衣服被扯烂等情形。何某强奸案中，疑犯和被害人身上都没有伤痕，被害人的衣服也没有被扯烂，事发时周围都有人，包括被害人的妹妹都在附近，被害人却没有呼救。梁某强奸案中，被害人没有呼喊和明显的反抗行为，即使有人进入案发宿舍问话时，被害人也没有出声求救。有的案件虽然两人身上都有伤痕，被害人也指证是强奸时使用暴力手段和被害人反抗所致，但嫌疑人对伤痕来源有合理解释。如陈某强奸案，被害人的脸部和左手手臂受伤（经法医鉴定为轻微伤），陈某的脸部和胸口被手指抓伤。陈某和被害人以准男女朋友关系暂住在一起，陈辩解说伤痕是两人因琐事打架所致，其辩解具有合理性。当然，是否违背被害人意志，不应仅从表面看被害人有无反抗行为，还应考虑被害人是否能够反抗和敢于反抗。如被害人因为害怕而喊不出声音、在嫌疑人的威胁下不敢反抗、因力气不及嫌疑人大身体被控制而不能反抗、或因顾及脸面而不呼救等。
（四）犯罪嫌疑人事后没有逃离现场等反常表现。梁某强奸案中，梁用真实姓名开房，案发后没有逃离现场，甚至和被害人交换电话号码。谢某强奸案中，两人在招待所发生性关系后谢某将自己的电话写在烟盒上给了被害人，并说交个朋友。之后谢某又搭乘被害人外出吃饭。第二天8时许，谢某又返回招待所和被害人发生性关系。这一般表明犯罪嫌疑人并没有把自己的行为当成犯罪，很大程度表明其没有犯罪故意和行为。当然也不排除犯罪嫌疑人产生了法律认识错误，错把自己的犯罪行为合法化。
（五）被害人存在虚假报案的可能。被害人有时因为利益关系而存在虚假报案的可能，或因自己的要求没有得到满足，或出于泄愤报复的目的，或因通奸关系败露为了维护面子或者避免责难。黄某强奸案中，被害人在案发后向黄某索要5000元赔偿未果而报警。谭某强奸案中，封某和谭某回厂途中遇见封的丈夫，在丈夫的再三追问并要求去医院检验的情况下，封某才称被强奸。
（六）被害人陈述存在真实性疑问，影响其报案和指控犯罪的效力。邓某强奸案中，被害人易某的脸部在案发过程中被撞伤。但对于如何受伤的，易某在不同场合有四种不同的说法。在报案材料里说是邓某将其头部撞向厕所铁门所致，对同事说是自己去厕所时不小心撞在铁门上划伤的，后又说是邓在关铁门时刚好打在她脸部而弄伤的，对另一同事则称是邓某用力推厕所门撞向蹲在厕所门口的她而弄伤的。这使得其陈述的真实性大打折扣，导致案件定性向着有利于犯罪嫌疑人的方向发展。
（七）被害人改变陈述。被害人开始称被嫌疑人强奸，后称是自愿发生性关系。被害人陈述的改变，会直接削弱乃至否定指控证据的证据能力和证明力，是导致案件不捕的重要因素。钟某强奸案中，刘某在报案一个月后改变陈述并要求撤案，称和钟某某是自愿发生性关系，报案的原因是钟某隐瞒婚姻情况欺骗自己，不知道报案会产生让钟某坐牢三到七年的严重后果。侦查机关复核刘某陈述的真实性时刘某避而不见。被害人改变陈述，有可能是被害人幡然省悟，更正之前的错误指控，从而使案件复归真实的本质，也有可能是被害人受到嫌疑人胁迫或者利诱的结果，案件承办人要斟酌分明，既要避免无辜的人受法律追究，也要防止犯罪嫌疑人逃脱法网。
（八）嫌疑人和被害人之前曾发生过性行为，双方对性行为的性质说法各异。这种情况一般是被害人述称之前也被嫌疑人强奸，嫌疑人则称之前和被害人自愿发生过性关系。这可以从两方面来分析：一方面，如果确是强奸，那么为何当时被害人没有报案？其二，如果是自愿性行为，则其后的性行为被指控为强奸则在一定程度上缺乏根据。这两方面都会对认定强奸行为产生负面作用。
三、审查逮捕强奸案件证据认定的几个问题
（一）强奸犯罪的逮捕证据标准
我国法律对逮捕证据标准的规定并不是很清楚，可操作性不强。刑事诉讼法规定的逮捕证据标准是“有证据证明有犯罪事实”，但对应该证明到何种程度没有明确，是只要有证据证明就可逮捕而不论证明程度呢，还是需要证实到可以认定是嫌疑人实施犯罪的程度。司法实践中往往本着保障人权、防止错案发生和捕诉衔接、能捕就能诉等观念，将逮捕的证据标准提高甚至等同于起诉、判决的证据标准。检察机关一方面面临着高标准的逮捕证据要求，另一方面又要完成打击犯罪的任务，易于陷入进退维谷的无奈境地。在强奸案中，很多时候犯罪嫌疑人辩解和被害人陈述证据一对一，其他证据证明力微弱，但是有搜集其他有罪证据的可能性，或者有赖于对从被害人身上提取的精液做DNA鉴定，而鉴定往往需要三个月左右时间才能出结果。这种情况下的证据达不到目前司法实践中逮捕的标准，但如果不捕则可能会造成嫌疑人逃跑或者对被害人实施报复的结果，而逮捕的话又可能会因证据不足而无法起诉，由是产生两难局面。笔者认为，基于强奸案件取证难（实践中出现的被害人“产子证奸”、被害人遭强奸后为了让嫌疑人受制裁而“策划强奸”、侦查机关为抓获疑犯而容忍被害人再次被强奸等案例都从侧面说明这种情况）、侦查技术水平不高、犯罪嫌疑人辩解空间大、强奸犯罪发案率高等实际情况，有必要降低目前司法实践中强奸案件逮捕的较高证据标准，以降低强奸案件的不批准逮捕率，更有力地打击犯罪，维护被害人的合法权益。在司法实际操作中强奸犯罪的逮捕证据标准可以确定为优势证据标准，即有罪证据比无罪证据占有优势，从主观认定的角度则应运用好案件承办人的主观裁量权，根据已有的证据一个正常理智的人理性逻辑地合理相信嫌疑人犯罪的可能性大于无罪的可能性，即可予以逮捕。当然这还需要一个前提支持，就是在继续侦查过程中，有能够收集犯罪证据的前景和可能，使之在起诉阶段能达到法律要求的证据标准。
依据上述优势证据标准逮捕强奸犯罪嫌疑人后，检察机关应该加强引导侦查，敦促侦查机关补充证实犯罪和提起公诉所需要的证据。在有关证据因为技术原因等无法搜集或证据发生变化而达不到起诉标准时，检察机关应当要求侦查机关不将案件移送起诉或撤销逮捕决定。该批捕案件不应被认为是错案。如黄某强奸案，该案批捕所依据的证据包括被害人陈述、证人证言和物证，被害人述称的黄某在按摩房隔壁房间打了她一巴掌并威胁她继续按摩、其哭着说“你不要这样啊”并大声叫“阿姨”“师傅”等事实有证人证言的印证。被害人还述称强奸时其经血在被单上留下一大块血迹，侦查机关在案发现场提取到带有血迹的被单。案件承办人根据这些证据批准逮捕黄某。在继续侦查阶段作出鉴定结论证实被单上的血迹并非被害人所留，这一结论使得优势证据转变为证据不足，黄某没有被移送起诉。
（二）认定强奸犯罪的证据相互印证
审查判断是否存在强奸犯罪时需要对证明案件同一事实的两个或两个以上的证据进行比较和对照，看其内容和所反映的情况是否一致。这包括纵向对照和横向对照，纵向对照是指对同一个人就同一案件事实提供的多次陈述进行前后对比；横向对照则是对证明同一案件事实的不同证据进行比较，观其是否存在不同之处。如果通过对照，发现证据之间的不一致情况，则要分析造成不一致的原因是什么，究竟哪一个证据才是可靠的，从而对案件事实做出判断。有的强奸案件中，被害人开始指证犯罪嫌疑人实施犯罪，后来又改变指控，这就从纵向上破坏了被害人陈述的相互印证，影响了证据的证明力。有的强奸案中两个证据之间证实的情况并不相同，一个证据由于缺少相关证据的印证或者被其他证据证伪而证明力薄弱甚至遭到否定。如冯某强奸案中，被害人陈述冯某在强奸过程中将舌头伸入其口中，她狠狠地咬了一口。但检验笔录反映冯某的舌头并未有可疑痕迹，这很大程度削弱了被害人陈述的可信度。反之，证据之间的相互印证则能加强证据的证明力，如被害人述称强奸过程中挣扎呼救，而在隔壁的两名证人则证实听到被害人的呼救和挣扎时发出的声音，证人证言和被害人陈述相互印证，大大加强了被害人陈述的可信性。如果鉴定结论能够证实被害人和嫌疑人发生过性行为，则可以认定强奸事实。
相互印证作为一种认定事实和证据的方式，在司法实践中有很大的运用空间，但也存在一些较明显的弊端。相互印证对犯罪嫌疑人的口供依赖较多，甚至实行“口供本位主义”，以嫌疑人的口供为中心进行印证分析。很多强奸案件的犯罪嫌疑人都不供认犯罪事实，而且其他证实犯罪的证据数量也偏少。如果过分强调相互印证，有可能使办案人员过分谨慎，以无法相互印证为由作出与事实不符的判断，则一些本可以认定的强奸案件往往认定不了。相互印证往往要求案件拥有较多数量的证据，而强奸案件由于犯罪行为的私密性、侦查技术不高等原因，证据较难搜集，过分依赖相互印证有可能无法有效追究犯罪。
（三）认定强奸犯罪的社会经验法则
社会法学认为，在法律的运用中要改变概念式和教条式的方法，而将眼光更多地投向复杂多样的社会现实，更多的考量社会因素。具体到办案方面，司法人员对案件进行独立判断的标准有两类知识：一类是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一类是“社会生活经验”，亦即平常所谓的社会“常理、常情、常识”。强奸案件往往涉及复杂的人际关系、丰富的社会知识和多元化的心理状态，更应当结合具体案情分析其中蕴涵的社会因素，这需要办案人员本身具有较为丰富的社会生活经验和社会知识，敏锐判断案件中违背社会生活常规常理的问题，从而得出有益于厘清事实的结论，并结合其他证据作出总体判断。如程某强奸案中，程某和被害人发生性行为的地点是一个废弃不用的锅炉房，需从两米高的围墙跳进去。围墙外是一条即使是晚上也人来人往的繁华大道，程某不可能威逼被害人跳墙进去。依据经验法则可作出被害人是主动跳墙进入锅炉房，难以认定强奸事实的结论。冯某强奸案，被害人年仅17岁，刚出来打工，性格内向，胆子较小，不善言辞，并且没有男友，其和冯某并不相识，在冯某的强求下一起吃饭和去旅馆，而冯某则辩称被害人是自愿和他开房并发生性关系，并在事后说怕怀孕而索要2000元钱。依据社会经验和社会常识应作出不利于犯罪嫌疑人的判断。在梁某强奸案中，梁某供称被害人是其女友，两人见面约二三十次，但他在第一次供述时没能说出被害人的全名，这之中存在不符社会常识的不合理之处。有的强奸案中，被害人患有精神性疾病而丧失性保护能力。这需要办案人员询问、观察被害人，向被害人的亲友、邻居等了解被害人平时的言行举止是否异常等，运用社会知识来判断嫌疑人在和被害人发生性行为时是否知道其为精神病患者。有的强奸案件中，被害人案发时来了月经，这一般可以推测出被害人对性行为的不情愿心理。有的强奸案件被害人和嫌疑人素昧平生，不存在个人恩怨，一般可以排除虚假报案和诬告陷害的可能。对于判断嫌疑人是否知道被害人年满14周岁，被害人是否半推半就，嫌疑人是否是求奸行为等影响定罪的关键事实，都需要办案人员具备一定的社会经验和社会常识。
（四）认定强奸犯罪的自由心证模式
自由心证作为一种证明模式越来越受到我国司法界的关注，并在司法实践中有较多的应用。我国法律中虽然没有明确规定自由心证原则，但是对司法人员判断证据并没有施加任何认识上的限制，而是注重发挥其主观能动性，这是符合证据认识问题的一般规律的。证据裁判主义也要求由司法人员运用一个正常理智的人所应具备的经验知识和逻辑推理能力独立判断证据的证明力，同时要防止自由心证失去控制和恣意妄为。强奸案件中较为普遍的情况是证据数量不多，符合相互印证所要求的证明程度的情形较少，因而自由心证模式在办理强奸案件中具有更重要的意义。很多案件都是犯罪嫌疑人和被害人各执一词，此时其他证据的证据能力和证明力就显得尤为重要。办案人员往往要从为数不多的证人证言、物证、鉴定结论等证据来分析判断。办案人员不应受到传统的“凡断罪必取输服供词”观念的影响，认为只有犯罪嫌疑人认罪才算大功告成，而应该按照一个正常理智的人所具有的理性和良知来审视判断证据的证明力。法律不预先规定各种证据的证明力大小，也不规定判断证据的方式方法，自由心证只要求办案人员在理性和逻辑的框架内达致内心确信，即可作出相应的结论。如赵某强奸案，赵辩称是嫖娼行为，但是物证证实的被害人的衣服、皮带等的损坏部位及程度和被害人陈述的强奸情况吻合；鉴定结论证实的被害人、嫌疑人的身体损伤特征与程度和被害人陈述的情节相符，赵对此则无合理解释。办案人员通过审查判断形成内心确信，认定强奸事实成立。
四、提高强奸案件证据质量的几个措施
（一）及时全面收集和认真审查反映案情的有关证据
要增强收集证据的时效性和全面性，防止有些证据不能有效提取而影响对犯罪的认定。在强奸案件中，有些证据稍纵即逝，如果延误时机没有搜集，就可能影响案件的诉讼进程。对强奸案件被害人的衣物、床单上的痕迹要及时检验，被害人案发后立即报案的要及时对被害人阴道分泌物进行检验。如果被害人受伤的，应及时作出法医鉴定，写明其伤势特征并分析其原因，作出较为详细的结论。强奸案中还要重视检验衣物的完整性，对被害人被扯烂的衣裤等物证要及时进行照相以固定证据。在梁某强奸案中，被害人身上的衣裤被扯烂，但是没有及时对此进行照相固证。后衣裤送去法医检验时由于剪取材料送检破坏了其原状，导致该案证实嫌疑人采取暴力手段的证据不足。对年老、重伤、重病和流动人员的言辞证据应及时收集，防止这些言辞证据因证人亡故或时地变迁而变化或者流失。潘某强奸案中，呈捕案卷中没有证人证言，案件承办人要求提供证人证言时，这些证人已离开暂住地无法找到，其电话也已停用，致使证人证言无法提取。对已经收集的证据特别是物证要妥善保管，防止证据丢失而影响事实认定。李某强奸案中，被害人在报案时提供了沾有嫌疑人精液的卫生纸团，但该纸团被办案人员不慎丢失，导致鉴定结论无法作出。
及时全面搜集证据不仅包括搜集有罪证据，还包括搜集证明无罪、罪轻的证据。实践中有的办案人员抱着有罪推定的思想，首先形成的印象是犯罪嫌疑人是有罪之人，往往自觉不自觉地将工作重点放在寻找、搜集嫌疑人有罪的证据材料上，审查逮捕时则侧重有罪证据，忽视无罪证据。在某案例中，被害人述称在强奸过程中胸罩被撕烂，侦查人员在现场勘查时发现了胸罩，但它是完好无损的。侦查人员于是没有对其进行拍照取证，转而去搜集其他有利于定罪的证据。在办理强奸案件时，要认真审查判断嫌疑人辩解的合理性和有利于嫌疑人的证言（如证实嫌疑人案发时不在现场）的真实性。搜集物证时不仅对受损衣物要及时拍照固定证据，对衣物完整的也要如实反映。对不利于嫌疑人的证据也要甄别真伪。被害人因为心里紧张、案发时光线不好等原因可能辨认错误，不能光凭被害人的辨认而认定疑犯，继而实行有罪推定。对嫌疑人供认犯罪的要审查供述的合法性，否定通过刑讯逼供等不法手段获得的供述的证据能力。甚至对DNA鉴定这样看来不容置疑的证据也要认真审查，司法实践中就发生过因作为DNA鉴定依据的血液样本被掉包而错误认定强奸犯罪嫌疑人的案例。
（二）重视物证、书证等实物证据
司法实践中有重言辞证据、轻实物证据的传统思维。言辞证据具有易变性、可塑性较大等特点。言辞证据的形成是一个相当复杂的过程，从最初感知案件事实到最后复述出来成为证据，其间经历了感受、判断、记忆、复述四个阶段，这个过程必定会受到主客观多方面因素的影响。例如犯罪嫌疑人由于自身的利害关系有可能作虚假供述，证人也可能因为品质瑕疵而提供虚假证言。在对言辞证据和实物证据偏重偏轻的情况下，一旦言辞证据发生变化而又没有实物证据的印证，就会使犯罪事实无法认定。如钟某强奸案中，被害人开始时指证钟的强奸事实，在一个月后又述称是自愿和钟发生性关系，而且没有书证和物证等可以较有力地证实犯罪，钟因证据不足而不捕。实物证据相对于言辞证据而言更为客观稳定，实物证据一般不会随着人的主观因素的变化而变化，可长期保持原有形态，而且一般难以伪造。在强奸案件中，由于犯罪行为的隐秘性，言辞证据具有其特殊性。犯罪嫌疑人大多不供认犯罪，证人证言绝大部分都是间接证据，大多证明力不强，如果主要依靠言辞证据来定案具有较大困难或不稳定性，因此实物证据在强奸案件中有异乎寻常的作用。被害人和嫌疑人身上的伤痕、衣服和床单上的痕迹、遗留下来的分泌物和血迹等实物证据都能较有力地证实犯罪。但物证一般表现为间接证据，无法单独反映案件主要事实，物证当中储存的信息量一般也没有言辞证据丰富，案件承办人要把物证和其他证据结合起来综合分析，才能准确认定案件事实。
（三）加强检察机关引导侦查的力度
在审查逮捕阶段，对复杂疑难的强奸案件可以指派专人提前介入，进行提前阅卷和参与勘查、审讯和讨论，提出继续侦查和取证的方向，对取证、补证、固证等问题提出意见。对不批准逮捕的强奸案件，如果认为需要继续侦查的，可以提出应该搜集证据的种类和侦查方向。对已批准逮捕的强奸案件，从起诉的角度认为还需补充证据的，则向侦查机关发出《继续收集调取证据意见书》。强奸案中要特别注意引导侦查机关搜集好犯罪嫌疑人的供述、现场遗留的痕迹、分泌物等物证和相关的鉴定结论。强奸嫌疑人一般较少供述犯罪，因此要引导侦查机关加强审讯的技巧和力度。对供述犯罪的要引导侦查机关针对案情的细节进行纵深性补充讯问，防止嫌疑人翻供而使供述缺乏相应的细节印证而难被采信。对嫌疑人的有罪供述还应采取视听资料加以固定。现场遗留的痕迹、分泌物具有易逝性特征，要引导侦查机关迅速及时地提取，并采取照相等手段加以固定。要求侦查机关及时作出相关鉴定，为检察机关的审查逮捕和审查起诉提供依据。对于基本构成犯罪而逮捕的强奸案件应及时要求侦查机关说明补充侦查和收集证据的情况，并采取跟进措施保证补充取证的效果，难以补充证据的要及时撤销批捕决定。
（四）建立检察机关和侦查机关经常性的磋商联系机制
强奸案件的证据和事实认定一直是司法实践中的疑难复杂问题，我国的刑法理论还不完善，对这方面的研究不够深入，法律也没有作出详尽和操作性强的规定。办案时侦查机关从侦查的角度收集和审查证据，检察机关则更多站在诉讼的角度，两者分歧在所难免。因此检警应经常采取联席会议、专题讲座、发不捕案件情况通报等形式加强强奸案件证据标准、证据认定、证据运用及法律适用等方面的磋商交流，减少分歧，达成共识。
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