假冒注册商标罪的审查与辩护要点

学术   2024-11-05 00:01   河南  

假冒商标类犯罪的辩护,可以从假冒性质、罪名适用、金额认定等相关问题入手,在辩护中有针对性地提出意见,提高意见的可采性,避免在事实、情节方面出现不必要的争议,从而为争取从宽甚至缓刑留下时间窗口,创造更大的机会。

一、对“假冒”行为的审查判断

(一)权利产品与涉嫌犯罪的对象是否为“同一种商品”

2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》以下简称《2011年意见》第5条规定:“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为‘同一种商品’……‘名称不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品⋯⋯”

需要注意的是,这里的“名称”是指国家知识产权局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即商标注册分类表中所规定的商品名称。商品在分类表中的名称,与日常通用名称有相似性,但又有不同。可能某商品的日常通用名称是甲,但其在商标注册分类表里的名称是乙;而同一个名称,可能因某些方面的区别,会同时出现在分类表的不同类中

以广州市越秀区人民法院(2015)穗越法审监刑再字第5号案为例,法院认为,涉案的喷码机功能、用途等和“与计算机连用的打印机”类似的,属于第9类;功能、用途等和“塑料导线印字机”“工业打标机”类似的,属于第7类。杜某公司生产、销售的涉案喷码机,属于工业用机械,是分类表中的第7类商品,其与权利人公司注册商标核定使用的第9类商品并非“同一种商品”。杜某公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪。

案例中,行为人和商标权利人都生产喷码机,权利人生产的是家用或者普通商用的喷码机,在分类表里面属于第9类商品,而行为人所生产的是工业用喷码机,在分类表里面属于第7类商品,属于不同的分类。两者虽然名称相同,但在功能用途、消费对象、消费渠道等方面有着明显不同。因此法院认为两者不属于“同一种商品”而宣告行为人无罪。

(二)是否存在“相同商标”

比照《2011年意见》和2020年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》,“相同商标”应符合以下要求:

1. 主体文字应当相同;

2. “改变商标颜色”不宜简单认定为相同商标;

根据《2011年意见》第6条第3项的规定,“改变注册商标颜色”可以认定为刑法意义上的相同商品,实务中许多案件据此入刑。但2020年司法解释在原条文的基础上增加“不影响体现注册商标显著特征的”,主要是考虑对于“颜色组合商标(由两种或两种以上颜色构成)“而言,如果改变颜色将很可能改变注册商标的显著特征,因此不宜简单认定为“相同商标”。

3. 严格限制将“注册商标上添附内容”认定为相同商标

一般而言,注册商标上增加内容可能突破“相同商标”的界限。2020年司法解释虽规定“添附内容”可认定为相同商标,但作了严格限制,一是仅限增加描述商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的文字,二是增加的内容不能影响体现注册商标的显著特征。

(三)商标是否注册且有效

般情况下,商标注册受地域约束,必须要在所在国进行注册才能够予以保护。而且注册商标在有效期内的法律才予以保护,如果超过有效期,就要进行续展。如果有效期满不续展,商标权利人就失去了所享有的商标权,不能够再向他人主张侵权责任。

二、对犯罪金额的审查判断

实务中,通常按照三个标准依次认定犯罪数额。首先,按照实际销售价格计算,用销售记录平均价计算待售相同商品、已售或者待售的其他同一品牌的同类商品的货值金额;其次,确实无法查证实际销售价格,但有标价的,可以以标价计算待销售货值金额;最后,根据实际销售价、标价、其他相互印证价格的认定标准确实无法计算侵权商品价格的,可以按照被侵权产品的市场中间价格计算。

实务中,部分公安机关会把被害单位所出具的价格证明,作为认定犯罪金额的标准。在此情况下,辩护人可以向行为人释明上述认定方式,引导行为人自愿提供相应的依据来辅助实际销售价格的认定。

(一)关于已销售部分的金额认定

对于商品已经销售的,如何计算金额,需要分情况讨论。

例如,行为人销售多品牌商品,部分品牌已经卖完,且去向无法核实,在此情况下,因没有实物进行商标比对,无法判断该品牌商品是否符合“双相同“的标准,故对该品牌的已售部分不宜进行认定。

又如,行为人从不同渠道购入商品,某渠道商品已经全部卖完,且渠道来源未能调查核实,因此无法判断该渠道购入的商品是否为假冒的,对于这部分金额也应当予以扣除。

也即对于已销售商品的金额的推定,应当综合在案证据,不能仅凭行为人的供述和销售记录。在没有查扣到假冒商品的情况下,仅有行为人的供述和单据,只能证明行为人曾经销售过疑似假冒的商品,但证据未达确实充分,该已销售部分不应计入犯罪数额。

(二)网络交易的合理辩解空间

根据最高人民法院第87号指导案例(2017年3月)郭某升、郭某锋、孙某标假冒注册商标案:假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额,应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易,但无证据证实的,对其辩解不予采纳

也即如果综合全案证据,无法证明嫌疑人所辩解的刷单情况属实,可以不采信嫌疑人的辩解。因此就需要辩护人帮助嫌疑人找出相应依据,提出合理辩解。

通常而言,网络虚假交易具有以下特征:

一是同一买家短时间内大量购买同一种商品。在真实交易的情况下,消费者出于自身需要会进行少量购买,一般不会连续重复购买同一商品。虚假交易中为了尽快增加交易量,行为人会指使买家在一天甚至是数小时内多次下单同一商品,这明显超出一般的消费需要。这种短期间内的重复购买情形,可以印证行为人存在虚假交易。

二是交易有没有依靠相应的物流运输。在真实交易中商家都是通过物流来派送商品的,但虚假交易的行为人为了降低经营成本,缩短交易时间,大多发空包或者不发货。在交易记录中,显示买家已经确认收货,但并没有相应的物流信息。对此情况,可以要求司法机关调取相应的物流记录,如果物流次数明显少于网络销售记录,则可以参考物流次数来就低认定。

三是收货时间过短。正常情况下,买家在收到商品后才会确认付款,如果交易的收货时间明显短于真实交易所需的时间,则其可以作为虚假交易的相应凭证。

四是结合行为人与刷单人员间的通信、银行转账记录,通过银行转账金额推算刷单的交易量。

另一方面是销售记录的印证性问题。网络销售商品的销售记录中,对于商品信息的记载可能并不全面。在某销假案中,行为人销售假冒某品牌的雪地靴,并且执法人员查扣到假冒商品,但网店的销售记录并不直接注明该品牌,而是以商品型号代替品牌,且这些型号非该品牌独有。这时,行为人关于已销售部分是该品牌商品的说法,无法得到销售记录的印证,若不能作进一步核实,对已销售部分可以不予认定。


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