君泽君视角 | 《网络反不正当竞争暂行规定》专题评述（三）——对“互联网专条”的细化及扩充

我国《反不正当竞争法》在2017年修订时增设第12条，即“互联网专条”，其中第12条第2款第1项至第3项列举了3类行为，分别为：流量劫持、不当干扰、恶意不兼容。而随着互联网技术的快速发展，各类新型的网络不正当竞争行为表现形式层出不穷，而法律的滞后性导致难以对实践中日益变化的各种新型网络不正当竞争行为进行穷尽式列举，因此反法在第12条第2款第4项中设置兜底条款，使司法及行政机关可以在个案中对新类型网络不正当竞争行为进行规制。

“流量劫持”根据是否需要用户操作，分为两种类型：一类是通过“插入链接”方式引诱误导用户进行点击，进而实现抢夺流量目的；另一类是不用经过用户点击而自动“强制跳转”的情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第21条，如果未经其他经营者和用户同意就直接发生目标跳转，应认定为“强制进行目标跳转”，可适用反法第12条第2款第1项进行认定。而对于“插入链接”（由用户操作点击），则需要综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素进行认定。

《暂行规定》第13条对“流量劫持”行为的表现形式进一步细化，并且也规定兜底条款。其中的第1项规定“在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，插入跳转链接、嵌入自己或者他人的产品或者服务”并未提及需要用户点击操作，主要涉及的是无需用户操作而自动进行的情形。第2项所规定的“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”则是主要涉及通过误导用户操作进行跳转从而劫持流量的行为。

实践中，对于是否构成流量劫持，争议焦点一般集中在跳转是否“未经其他经营者和用户的同意”。例如，在“迪火科技诉三快科技案”中，原告经营二维火“智能收银一体机”系统，被告三快公司开发经营插件并安装于其收银系统中，使该收银系统在运行时会出现“美团收款”应用的悬浮图标，以及出现收款弹窗、代为点击按钮完成清台等。杭州中院[4]认为，被告应用在安装时已经获得相应用户权限，且不影响原告系统的正常操作，认为被告应用并未并未主动、强行在原告收银系统中插入链接，强制进行目标跳转，影响用户的选择，而只是向用户提供了选项，由有相应需求的用户自行进行选择，法院认为不构成反法第12条的不正当竞争行为。但对类似案情，北京知识产权法院[5]认为，被告构成构成反法第12条的不正当竞争，理由是被告插件在监控到收银系统中用户执行特定操作时自动启动，并在用户点击美团悬浮窗或原告收银系统的特定按钮时强制跳转到美团支付操作页面，中断了原告二维火收银系统的运行。可见，上述两案中法院之所以作出不同认定，主要原因在于被告应用启动方式的不同认定，是属于强制跳转还是在用户选择后进行跳转的不同。

该条对应的是反法第12条第2款第2项“不当干扰”的行为，将“网络产品或服务”进一步具体表述为“设备、功能或者其他程序”等，特别强调了对“设备、功能”等硬件和系统层面内容也适用反法第12条予以规制，而不应把网络产品或者服务限定于应用软件的层面。但需要注意的是，适用该条需要存在“误导、欺骗、强迫用户”的行为，如果经营者只是提供了工具，修改、关闭、卸载等行为是由用户自主选择和实施，则难以适用该条。但是，即使由用户主动实施修改、关闭、卸载等行为，经营者向用户提供相应修改、关闭、卸载的工具或相应服务亦可能妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，损害其他经营者及消费者合法利益，因此有反法第12条第2款第4项兜底条款或者反法第2条一般条款的适用空间。

例如，在“OPPO诉线刷宝不正当竞争纠纷案”[6]中，原告是OPPO品牌手机的制造商以及该品牌手机所使用手机操作系统的经营者，在该品牌手机中预装有官方APP以及合作第三方的APP等应用程序。被告经营“线刷宝”网站提供线刷宝软件、ROM 包、刷机服务为OPPO手机用户进行刷机（即重新安装手机系统，并由此能获得对手机最高操作权限root权限，又称手机系统破解）并收取相应费用，经刷机后用户的OPPO手机中不再有预装的官方APP以及合作第三方的APP等应用程序。该案中，虽然用户是主动选择被告提供的软件工具，自主实施对手机设备和手机系统进行修改、卸载，但并不意味着被告提供软件工具和相关服务的行为不构成不正当竞争。法院认为，原告基于OPPO品牌手机硬件及手机操作系统形成海量用户，并通过预装官方APP、合作第三方APP等应用程序以及其他增值服务获取商业利益，该商业模式应受法律保护，被告提供刷机软件供用户下载让用户可以破解手机操作系统，会破坏原操作系统的完整性并且损害原告商业模式，故适用反法第2条认定被告行为构成不正当竞争。

《暂行规定》15条是对反法第12条第2款第3项“恶意不兼容”行为的进一步细化，共列举了7项判断“恶意不兼容”行为时的考量因素，分别从行为人主观状态、是否影响网络产品或服务的正常运行、是否影响网络生态开放共享、是否具有针对性、是否损害消费者利益及公共利益、是否符合商业惯例、是否不合理增加经营成本、是否具有正当理由等方面进行了规定。

需要注意的是，“恶意不兼容”行为的构成要件既包括“不兼容”也包括“恶意”，且是否具有“恶意”才是认定行为构成不正当竞争的关键。仅是产品客观上不兼容但产品提供者在主观上无恶意的，不构成不正当竞争行为。特别是在证明环节中，对于“不兼容”和“恶意”两个要件，均应由原告方来承担相应的举证责任，若原告仅能证明“不兼容”的客观现象，但无直接证据证明“恶意”或其他针对原告产品的行为，不应仅根据“不兼容”客观现象未在其他同类网络产品中出现而仅在被诉的网络产品中出现，就直接推断被告存在“恶意”。

例如，在“聪明狗诉淘宝案”[7]中法院就指出原告仅证明“不兼容”是不够的，还需要证明被告是恶意实施，即妨害破坏其产品正常运行的具体事实。该案中，原告聪明狗公司认为其经营的购物党比价插件无法通过淘宝浏览器在天猫网上运行，因此认为被告对其软件进行了屏蔽不兼容的行为。法院判决认为，聪明狗公司并未能证明淘宝公司对其购物党插件实施了妨碍破坏其正常运行的行为，仅凭插件无法通过淘宝浏览器在天猫网上运行的不兼容现象结果，不足以证明淘宝公司实施不正当竞争行为，因为导致不兼容现象结果的原因较多，特别是该插件因自身原因而可能无法与相关网站兼容。

而在笔者团队曾代理的某浏览器经营者与某知名视频网站平台之间一起不正当竞争纠纷案件中也曾出现类似的问题。该案中，因浏览器中的某个页面模式设置而导致在访问原告视频网站时网站中视频内容加载异常，但在其他视频网站中内容却可以正常加载，原告据此主张浏览器对原告视频网站实施不兼容行为。然而，对于浏览器而言，其面对的是海量的、实时更新的第三方网站，在访问某个网站时页面能否正常显示内容与多种技术原因相关，亦不能排除是视频网站本身对浏览器采取的技术措施而导致。笔者认为，如果由被告对其“不存在恶意”进行举证证明，事实上会有较大的难度，而且亦不符合“谁主张、谁举证”的基本证明原则。

《暂行规定》第16条在反法第12条的基础上进行了扩充，针对实践中热议的“反向刷单”现象进行明确规制。不同于常见的刷单行为（例如给自己经营店铺刷好评以欺骗误导消费者），所谓“反向刷单”是指通过在电商平台上大量购买某个特定商家的商品，故意给该商家大量刷“好评”等行为，从而让平台误以为该商家在实施刷单行为，触发平台违规处罚机制，导致该商家受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置，造成该商家的正常经营活动受到影响。此种“反向刷单”行为，表面上看是给其他商家好评的行为，但实质上是通过恶意的批量操作、利用平台机制来打击竞争对手、排挤同行的不正当竞争。

《暂行规定》第16条共列出3种行为表现形式：

《暂行规定》第18条主要涉及社会热议的“二选一”现象，该行为在反不正当竞争法中没有明确规定，是《暂行规定》中进行扩充。但《暂行规定》中未采用此前征求意见稿所用“二选一”的表述，而是选择使用“干扰其他经营者之间的正常交易”表述并提炼了行为的表现形式。可见，《暂行规定》第18条更多是从反法角度对具体竞争行为的正当性进行判断，而区别于反垄断法、消费者保护法等领域的判断认定。

例如，在“饿了么诉美团不正当竞争案”[19]中，被告系美团平台经营方，其对部分同时在“美团”和“饿了么”外卖平台经营的商户采取调高费率、置休服务、设置不合理交易条件等手段，迫使商户签署只与“美团”平台进行合作的约定，阻碍商户与“饿了么”平台进行合作。江苏高院认为，该行为剥夺了商户的选择权，并妨碍、破坏了原告网络产品及服务的正常运行，排除了其竞争机会，扰乱市场竞争秩序，损害商户利益及原告合法利益，构成反法第12条第2款第4项的不正当竞争行为。在另一起由青岛中院审理的类似案件[20]中，法院也同样认定被告采取手段让商户在“饿了么”和“美团”之间二选一的行为构成反法第12条第2款第4项的不正当竞争行为。

《暂行规定》第19条主要针对“非法获取使用数据”行为，该行为在反法中未明确规定，《暂行规定》对此进行扩充，主要涉及对各类数据获取和使用行为的正当性判断。在过往的司法实践中，对于此类行为法院通常根据反法第2条进行规制，例如在“微博诉iDataAPI不正当竞争纠纷案”[21]中，被告通过变换IP（网络地址）、UID（用户账号）等技术方式调用微博服务器API抓取大量后台数据予以存储，且未经处理向不特定互联网用户售卖进行牟利，法院对被告数据抓取、存储、使用行为进行综合考虑后，最终认定被诉行为构成反法第二条的不正当竞争。在“抖音诉刷宝APP不正当竞争纠纷案”[22]中，被告经营的刷宝APP抓取抖音中的视频文件、用户信息、评论内容等，并在刷宝APP上向公众提供，法院认定被告通过抓取搬运方式获取抖音平台大量数据在刷宝中使用构成对抖音的实质性替代，虽然不构成反法第12条第2款第4项，但构成反法第2条的不正当竞争。

值得注意的是，相比于此前公布的征求意见稿，《暂行规定》第19条中并没有采用“构成实质性替代”、“不合理增加其他经营者的运营成本”、“减损其他经营者用户数据的安全性”等实质性条件作为认定判断的标准，而是仅判断数据获取使用是否“非法”，并且在行为模式上也没有采用“抓取”一词而是采用了外延更广的“获取”一词。由此可见，《暂行规定》第19条对于非法获取使用数据的行为认定更加开放，从而需要司法及行政部门在实践中对此作出更进一步的解释。

例如，违反网站robots协议抓取网站数据的行为是否属于“非法”？抓取平台公开数据信息是否属于“非法”？在数据获取行为本身并无不当的情况下何种数据使用行为构成“非法”？对于上述问题，目前司法实践中也仍然存在一定争议。例如，在笔者团队曾代理的“抖音诉抖管家群控软件不正当竞争案”[23]中，法院就认为被告提供的群控系统利用技术手段在原告短视频平台中制造虚假、无效的关注、点赞、评论等数据，影响其他用户的选择，妨碍破坏原告短视频平台的正常运行构成反法第12条第2款第4项的不正当竞争行为，但法院对被告获取使用平台中公开数据的行为则未认定构成不正当竞争。

《暂行规定》第20条是关于“歧视性交易”的规定，该行为在反法中未明确规定，是在《暂行规定》中新增扩充，主要涉及近年来被热议的“大数据杀熟”现象。

随着移动互联网的快速发展，人们已经习惯于在日常生活中使用各类APP平台购买各种产品和服务，如买机票、订酒店、餐饮团购等等。但人们发现，自己在使用部分APP的过程中所看到的相同商品服务价格与其他人看到的存在较大的差异，而自己与他人的区别主要在于会员等级、APP使用频率和时间等方面，因此产生了是否被“大数据杀熟”的疑惑和担忧。一时间，“大数据杀熟”一词也成为全社会讨论的热点话题。所谓“大数据杀熟”，即平台中的同一件商品或者同一项服务，根据买受人的不同而提供不同的价格（特别是针对老用户的价格要高于新用户）利用算法在交易价格等条件上实施不合理的差别待遇的行为。此种行为的不正当性主要体现在以技术手段如大数据、算法等实施交易条件歧视行为，对消费者的公平交易权、选择权造成损害。

在构成要件上，根据《暂行规定》第20条：第一，在行为模式上属于“提供不同的交易条件”；第二，从行为对象上所针对的是“条件相同的交易相对方”；第三，从行为特征上系利用技术手段实施并且没有合理的理由，其中合理的理由明确列出了“根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件”“针对新用户在合理期限内开展的优惠活动”“基于公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易”等三种具体情形。

实践中能否认定平台存在“大数据杀熟”行为，其认定难点在于相关行为的事实是否有证据证明。在此前曾发生的多起涉“大数据杀熟”相关民事诉讼案件中，原告均是难以直接证明平台存在大数据杀熟的行为，因而未能获得法院支持。例如，在被称为国内大数据杀熟第一案的“胡某诉携程案”[24]中，原告是携程APP的钻石会员用户，其通过携程APP预订某高档酒店一间，但在要求酒店开具发票时却发现酒店房价实际只有预订价格的大约一半。原告主张携程APP上预订的价格虚高，认为是平台通过大数据判断其属于消费金额不敏感用户进而利用大数据对其进行“杀熟”，属于欺诈损害消费者权益行为。但该案中法院并未从平台大数据杀熟的角度进行认定，而仅从平台监管的角度认定被告没有对其平台中发布的高溢价房源信息进行有效监管，构成欺诈消费者。在另一起“郑某诉携程案”[25]中，原告主张携程平台利用网络优势更改操纵机票价格，存在“大数据杀熟”的行为，但法院审理后认为机票价格受到多种市场因素影响存在价格浮动，因此认为未能举证证明被告行为侵害其公平交易权。在“刘某诉美团外卖案”[26]中，原告主张被告经营的美团外卖平台针对同一收货地址的用户实施不同收费，认为存在“大数据杀熟”行为，但法院审理后认为被告对配送费的变化调整并无不当，原告未能举证证明被告行为侵害其公平交易权。在上述案件中，法院并没有对“大数据杀熟”进行认定，而是认为平台动态调整定价属于自主经营权，认为市场因素导致价格的调整而非基于价格歧视，由于原告方不能举证而承担举证不能的后果。

《暂行规定》第21条的第1项主要涉及对软件的捆绑下载安装行为。部分软件厂商可能会利用其核心产品已经形成的市场影响力，捆绑下载安装其他软件产品，从而达到推广其他软件的目的。消费者在下载安装此类软件的过程中往往难以注意到捆绑软件的下载，并且由于消费者认知和能力水平差异，在相关软件被捆绑安装后可能就一直留存在设备之中，即使消费者并不需要使用相关的功能，实质上对设备的存储空间、运行效率产生一定的影响。

例如在“金山毒霸捆绑安装软件案”[27]中，原告通过被告的官网中下载“金山毒霸”软件，在下载成功后并按照提示步骤安装完毕后发现除“金山毒霸”软件被安装外，还发现电脑中新增安装了“软件管家”和“猎豹护眼大师”软件。原告认为被告强制捆绑安装的行为侵害其消费者知情权与自主选择权。该案中，法院认为捆绑安装主要是指将功能独立或非直接相关的两款或者多款终端软件绑定在一起导致用户无法自主选择的情形。对于是否构成捆绑安装，需要从“客观形式”和“实质功能”两个方面进行考察：在客观形式方面，主要审查被诉捆绑软件是否存在独立软件产品、是否可以独立下载安装及卸载、调用该项功能时界面布局是集成在主软件的产品使用界面还是具备独立使用界面等。而在实质功能方面，则主要审查其核心功能是否与主软件功能紧密相关，是否系实现该软件功能所必须。根据上述标准，法院认定被告在提供“金山毒霸”软件下载时内置“护眼模式”和“软件管家”功能构成捆绑安装。关于是否违背消费者意愿、是否侵害消费者知情权的问题，法院从软件下载安装过程时是否进行必要提示和告知、能否选择不下载安装相关软件进行考察，并最终认定被告在提供“金山毒霸”软件下载安装时并未提示告知将下载安装“护眼模式”“软件管家”等软件，且消费者亦不能自行选择是否下载安装，因此认定被告的行为侵害原告知情权及自主选择权。

《暂行规定》第21条的第2项主要涉及操作系统、杀毒软件、应用商店等干扰其他应用软件的情形。操作系统、杀毒软件、应用商店等网络产品基于其产品特点和功能，以及基于对用户安全性方面的考虑，往往需要对其他经营者提供的网络产品或者服务进行评价、风险提示，例如判断其是否存在安全隐患、是否有病毒、是否满足资质条件等，若此类网络产品提供者无正当理由对其他经营者合法提供的网络产品设置障碍，就会影响到他人网络产品的正常分发、下载、运行，损害其他经营者的合法权益。

例如，在“搜狗诉奇虎阻碍浏览器安装设置不正当竞争纠纷案”[28]中，生效判决认为“（安全软件）应当采取必要而合理的形式加以实现，应当符合诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德的基本要求。尤其是由于安全软件在计算机系统中拥有优先权限，用户对安全软件的安全防护和辅助性软件管理功能存在普遍的信赖，安全软件的任何提示行为较之于其他软件的类似行为都更容易引起用户的注意，安全软件的建议内容或者默认选项也更容易得到用户的采纳，因此，安全软件不仅应当遵循‘最小特权’原则，在对其他计算机软件进行干预时必须以‘实现其功能所必需’为前提，而且这种干预也更应当以客观、中立的方式加以实施，否则就有可能造成其他软件用户数量的流失，损害其他软件经营者的合法权益。安全软件超出合理限度而实施的干预其他软件运行并给其他软件经营者造成损害的行为，应当依法认定其构成不应当竞争行为。”因此，法院认为被告在原告软件下载安装过程中提示“威胁”“风险”等，由于用户对安全软件较高信赖而导致用户很大可能放弃设置搜狗浏览为默认浏览器，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。

《暂行规定》第21条的第3项主要针对软件可否卸载问题。根据工信部发布的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》（工信部信管〔2016〕407号）第七条：“生产企业和互联网信息服务提供者应确保除基本功能软件外的移动智能终端应用软件可卸载。”其中，基本功能软件是指保障移动智能终端硬件和操作系统正常运行的应用软件，主要包括操作系统基本组件、保证智能终端硬件正常运行的应用、基本通信应用、应用软件下载通道等。对于非属基本功能软件之外的软件，用户应可方便卸载，且在不影响安全使用的情况下，并且附属于软件的资源文件、配置文件和用户数据文件等也应能够被方便卸载。

此外，在《关于进一步规范移动智能终端应用软件预置行为的通告》（工信部联信管函〔2022〕269号）第三条中亦规定：“生产企业应确保移动智能终端中除基本功能软件外的预置应用软件均可卸载，并提供安全便捷的卸载方式供用户选择。”

经营者提供非必需应用程序而不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍的，实质上违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性，系通过技术手段影响用户选择，损害消费者的利益。并且由于此种行为而产生较多的软件安装量，使用户获取其他类似功能的网络产品需要付出更多的精力和成本，也会损害其他公平竞争者的合法权益，应认定构成不正当竞争行为。

《暂行规定》第21条的第4项主要针对搜索排序行为，并且主要涉及搜索引擎或者电商平台等经营者。但实践中，在经营者未违反平台规则的情况下，平台方专门针对特定经营者实施搜索降权、限制服务内容、调整搜索结果自然排序等行为并不多见。而更为常见的情形是，由于第三方经营者采取技术手段而导致平台内搜索结果被不当调整，客观上导致其他经营者网络产品或服务的搜索结果搜索排序下降。此时，搜索结果的排序结果系由于第三方实施行为导致，搜索结果的排序变化体现为自然搜索结果，则不应认为是平台方实施不正当竞争行为。

例如，在“百度诉闪速推案”[29]中，被告推出一项“万词霸屏”业务，利用技术手段生成大量与客户所在行业常用搜索关键词相关的广告页面，并将这些页面挂接到高权重网站的二级目录中，当用户在百度等搜索引擎上搜索这些关键词时，被推广公司的广告网页在搜索结果的首页前列位置大量展示，而使得其他相关度更高、内容更优质的网站或网页挤压至搜索排序的后位。法院认为闪速推公司依附于百度搜索引擎开展“万词霸屏”业务，故意利用技术手段破坏百度搜索引擎根据关键词搜索的正常收录和排名秩序，增加了用户信息获取成本，扰乱市场竞争秩序和互联网信息服务管理秩序，违背诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

此次《暂行规定》在反法及其司法解释的基础上，对近年来互联网领域中的多种新型不正当竞争行为进行了提炼总结，在第二章中通过第12条至第21条以及第26条等条款集中对“互联网专条”进行了细化和扩充，使多种新型网络不正当竞争行为可以通过《暂行规定》进行明确规制，而在一定程度上减少了因适用反法第12条第2款第4项兜底条款或反法第2条一般条款而产生的法律适用不确定性，做到有法可依，使互联网领域市场经营者能够认识互联网竞争行为的正当性边界，有效指引我国互联网产业的健康有序发展。

作者简介

叶俭  高级合伙人

广州办公室 

邮箱：yejian@junzejun.com

执业领域：

知识产权 | 互联网

钟凯臻  律师

广州办公室 

邮箱：zhongkaizhen@junzejun.com

执业领域：

知识产权 | 互联网