拜登的行为无疑在美国政坛再次投下一颗重磅炸弹。尤其是考虑到拜登长期以来对赦免儿子的明确拒绝，这种转向让民主党人陷入严重的被动局面。除了部分民主党人反复强调这是父亲的仁慈和特朗普更糟糕的话术外，大部分民主党人也对此举颇有不满。

特朗普的支持者更是直接开启嘲讽模式，将“No Man is Above the Law”的自由派口号以讽刺性的方式推上了社交媒体的热搜。2014年的起始节点被视为拜登家族与乌克兰存在利益联系的进一步例证，甚至连囧司徒这样的长期民主党支持者，也在自己的脱口秀中讽刺，为什么是11年这种如此精确的数字。

拜登的反转也引起了国内互联网对自由派法学学者的嘲弄。一时之间对“你法我笑”的解构性运用让赛博空间充满了《孔乙己》般欢快的气息。嘲弄背后显然是相当多数的民众对自由派法学的某种不满。

这种解构性的手法可能没有揭示出赦免权在自由派法学框架内的结构性矛盾。自由派法学的支持者完全可以将拜登的赦免视为制度需要进一步完善的表现，而非理想制度的失败。甚至，更具党派性的学者可以认为，拜登的赦免没有违背宪法框架，反而体现了赦免权的法外仁慈这一特征。

笔者试图指出，作为主权者的决断，赦免权与德沃金所创造的自由派法学愿景之间存在难以调和的矛盾；自由派法学所设想的理想制度的乌托邦将难以避免地被赦免权所打破。

赦免权的历史

赦免权一直是法学理论上的难题。作为一个有趣的例子，直到今天，关于总统是否可以自我赦免的问题，在美国宪法的框架中依旧是暧昧不明的问题。这种暧昧不明可能已经暗示了赦免权与自由派法学愿景的紧张关系。为了更好地理解赦免权，对其进行历史追溯是必要的尝试。

根据白宫提供的标准说法，美国的赦免权一直可以追溯到公元七世纪威塞克斯国王伊尼统治时期。这一赦免权被称为仁慈特权，或者皇室仁慈特权。作为英国的前殖民地，美国继承了这种源自英国的赦免权传统，并纳入到美国的建国构建中。“宪法的制定者们刻意将政府的司法职能与赦免权分开，从而消除了英国法学家威廉·布莱克斯通的担忧，即审判权和赦免权不应授予同一个人或实体。”

白宫对赦免权的官方追溯是否合理是一个历史问题。比如有些法学家会将赦免权的历史一直追溯到雅典时代。更为主流的说法认为，英美法系的赦免权可能起源于中世纪，但直到16世纪才作为一种历史形成的正式权力被更为频繁的使用。在英国，1688年的《权利法案》最终承认赦免权完全属于国王。这一历史演变描述出赦免权最为核心的特征，即赦免权是主权者的特权。换言之，赦免权一开始就不是一种司法权力，而是对司法权力的否定。它最终所能依赖的是主权者的决断。

在近代政治结构中，赦免权的核心表现可以归纳为，主权者可以有条件或者无条件地赦免罪犯或者减轻处罚。这在具体实践中具有两个相互纠缠在一起的特点，第一是显示主权者的德行，特别是仁慈这一德行。第二是满足某种政治目的的需要。

第一种赦免更多体现在个案下罪犯的某种特殊情况。这可能由于情有可原，也可能是罪犯家庭的脆弱状况，甚至可能是主权者一时的同情心。第二种赦免更多是实用政治的某种结果，期待赦免能够为国家带来整体上的积极效果。比如，曾经作为罪犯流放地的澳大利亚是18世纪英国大规模赦免的典型例子。大量的死刑犯被改判为流放到澳大利亚建设殖民地。G.D Woods认为第一批到达澳大利亚的殖民舰队中有三分之一的罪犯是通过赦免被流放到殖民地。

美国历任总统的赦免历史也显示出类似的特点。无论是杰斐逊赦免所有因为《外国人和叛乱煽动法》被定罪的公民，还是林肯赦免南方邦联的逃兵，亦或是安德鲁·约翰逊赦免南方邦联的前总统戴维斯，甚至是福特赦免尼克松，作为主权者代表的总统总是将仁慈和某种政治目联合在一起，作为自己赦免的理由。从这一点看，拜登对儿子的赦免没有脱离这一传统。至少在拜登的官方声明中，亨特是因为作为总统的儿子没有受到司法的公正对待。

德沃金的《法律帝国》与自由派法学家的“精神分裂”

对赦免权进行历史回溯起到了正本清源的作用。这种视角并非当代自由派法学所偏好的视角。大部分非自由派法学的读者可能会有这样一种感受——自由派法学家经常在某些案件上呼吁国家顺应民意，体现一种道德上的宽容；这似乎有暗示道德高于法律的嫌疑。在另一些事情上，自由派法学家又倾向严守程序正义，强烈呼吁将权力限制在某种清晰明确的边界上。

这种“双标”不是大众的错觉。但仅仅将这种现象视为双标，则可能忽视了德沃金所构建的自由派法学的深层次结构问题。德沃金是典型的美国犹太知识分子。与欧洲犹太群体不同，美国犹太人通过解构性的方式将民族抽离出来，从而将自己融入到抽象化的原子个体中。这使得美国的犹太知识阶层几乎清一色属于自由主义。

汉娜·阿伦特这样从欧洲迁移到美国的犹太人可能最能体会到这种区别。她在上世纪七十年代写给海德格尔的信中写道，“在纽约，我不得不把时间浪费在荣誉博士学位上，其中的五个是我今年获得的——由已经变得疯狂了的妇女运动而导致的一种膨胀。我想，明年就会轮到同性恋。”

德沃金不讳言自己强烈的自由主义倾向。他高度赞扬了罗尔斯所开创的进步自由主义传统。学术界会对罗尔斯和德沃金思想之间的区别进行详细分析，但对德沃金本来而言，他认为自己的思想与罗尔斯存在必然的联系。用他自己的话说，“你们中的一些人会注意到，在我所说的罗尔斯所支持的法理立场和我自己试图捍卫的法理立场之间有某种一致性，你们可能会认为这不是偶然的。我向你们坦白，并且没有道歉。”

德沃金的自由派法学理念拥有一个复杂的结构和一系列精妙的论证。《法律帝国》一书可能是他最为完整的作品。在这本书中，德沃金系统性地反对了法律实证主义的观念，取而代之的是所谓的法律整全性观念（law as integrity），即强调法律应当被视为一个整体，法官在判决时需要追求法律的内在一致性和道德融贯性。这最终转化为强烈的司法能动主义倾向，法官不单是法律的执行者，也是法律的诠释者和创造者。

德沃金的结构具有强烈的诠释学内涵。与法律实证主义更多将法律作为客观对象对待不同，德沃金强调内在视角的重要性。虽然受到立法者的约束，法官拥有对法律的决定性诠释权，特别是一致性原则的诠释权。德沃金所创造的这种结构可能说明，为何美国的自由派法官几乎皆为司法能动主义者。

这里不展开德沃金的精细论证，旨在说明德沃金将道德重新融入法律的同时必然会产生一个问题，即什么是道德。德沃金直接拥抱了进步自由主义的理想，将罗尔斯的正义观念作为普遍道德的参照系。

这才是自由派法学家集体出现“精神分裂”的原因。一方面，只要判决符合自由主义的道德理想，这就是一个好的判决，是一个真正符合政治公平原则、实质正义原则和正当程序原则的判决。这就转化为他们对立法理念和程序正义的赞扬上。另一方面，当法律判决难以符合自由主义理想道德时，法官在审判中应当尽量发挥主观能动性，将程序原则这样的限制抽象化，从而不受限制地追求更高的整全性。当法律判决无法符合时，他们转而呼吁赦免权作为法外纠正的救赎手段，以实现法律整全性的终极统一。

赦免权困境与罗翔们的窘境

正如上文所指出的那样，在德沃金所创造的自由主义法学结构中，大众对其“双标”的批评很难损害结构的自洽性。自由派法学家对自由主义理想道德的强烈信仰以及民众时而强烈的反对更强化了他们的信念。在他们的头脑中，大众越反对越说明需要对民众进行教化；现实判决越不符合自由主义的乌托邦，越需要对判决进行纠正。在这一整套的逻辑闭环中，跳出框架进行反思是一件极为困难的事情。

赦免权困境是德沃金框架的必然结果之一。无论如何强调法律的整全性，赦免权就是一种法外行权，表明主权者对司法的否定。赦免权的性质导致它和法律整全性存在天然的结构性紧张。一方面，对赦免权施加限制的过程就是在弱化赦免权的法外性质。赦免权也将与假释委员会的决定一样，成为司法权力的一部分，丧失了从司法之外纠正的可能性。

另一方面，对赦免权不加限制，就难以阻止主权者的任意。或者用德国法学家卡尔施米特的框架解释，赦免权是主权者决断的体现。它最终所依赖的是作为主权者代表的意志。程序正义之类的原则只能屈服这种意志之下。

或者更准确地说，赦免权本质上是一种主权者的赦免权，它天然要求一切权力服从它，司法权概莫如外。对绝大多数的自由派法学家而言，这种绝对性的、甚至是专制性的权力往往是他们直觉上讨厌的东西。然而他们又需要赦免权，为他们的自由主义理想道德提供法外纠正的可能性。所以他们只能尽可能地柔化其中的矛盾，寄希望于主权者的代表赞同自由主义理想道德。这最终产生出拧巴的心态，以至于总统是否可以自我赦免都成为难以言明的问题。

与此同时，在结构性紧张中，自由派法学家还必须不停捍卫自由主义理想的普遍性。他们必须反复强调，多元化和平等主义是人类未来的唯一出路。问题是，现实世界的复杂性导致这些抽象的说法在具体实践中分崩离析。在进步自由主义的理想假设中，所有原子化个体都应当拥有自己充分的自由，彼此相安无事，然而残酷的现实则是抽象自由之间的激烈斗争。

近年来美国的蛋糕案是一个非常具有代表性的例子。在本案中，一对同性恋婚姻伴侣在科罗拉多州的蛋糕店定做结婚蛋糕，但蛋糕店店主基于自己的宗教信仰拒绝制作，转而介绍这对配偶去其他蛋糕店定做。这对同性恋情侣以歧视为由，一路将官司打到了美国最高法院。

面对宗教自由和性别自由的冲突，最高法也不得不打起了太极拳，忽视自由之间的紧张关系。这种软弱的判决说明了一个真正的事实，自由主义价值观根本不是大家公认的普世价值观。

更为糟糕的是，政治现实主义以极为残酷的方式揭示出对赦免权的真正运用。对主权者的代表而言，赦免权是一种不受司法限制的权力，它必须运用到具体的政治斗争之中。除了自身的道德洁癖，几乎没有任何东西能够真正阻止美国历任总统将赦免权作为对忠诚者和相关利益人的奖赏。

甚至，赦免本身就是政治许诺的一部分。在冷酷的政治现实主义指导下，即便是组建进步主义大帐篷的奥巴马也不能免俗。如果说奥巴马对毒品犯罪的相关减刑符合自由主义的乌托邦，那么他对臭名昭著的前夜总会老板伊恩·施拉格的赦免非常具有讽刺意味。尤其是考虑到施拉格在2012年曾为奥巴马举办筹款活动的情况下，这种赦免的背后充满令人遐想的空间。

站在笔者的视角下，拜登、特朗普、奥巴马、克林顿，以及在此之前的历任美国总统，在赦免权这一问题上没有本质性区分。他们所奉行的不同意识形态无法阻碍他们将赦免权作为一种有用的方式为自己攫取政治资本。

拜登的赦免引起舆论如此强烈反应的原因更多在于他态度的仓促扭转，以及赦免的范围。拜登将2014年1月1日作为赦免起点，意味共和党无法从调查拜登家族与乌克兰的关系上对亨特本人产生任何司法压力。

这究竟是利益输送确有其事，还是拜登单纯厌倦了共和党未来的司法追杀是一个扪心自问的问题。但在德沃金构建起来的自由主义法学框架下，自由派学者将无法摆脱对赦免权的无力感。这种无力感反过来昭示了自由主义普世理性的破产。他们最终只能坐视美国总统在现实主义的催促下，不断“错误”地运用赦免权。