刑事审判参考第1228号

林清泉制造毒品案

——制造毒品案件中,缴获的毒品系液态毒品,判处死刑应当特别慎重

一、基本案情

被告人林清泉，男，汉族，1971年2月11日出生，农民，2015年4月15日因本案被逮捕。

广东省揭阳市人民检察院以被告人林清泉犯制造毒品罪向广东省揭阳市中级人民法院提起公诉。　　

广东省揭阳市中级人民法院经公开审理查明:被告人林清泉购买了用来制造甲基苯丙胺的液体，并将液体带回位于广东省惠来县东埔管区东下村的家中进行熬煮、冷却，制造甲基苯丙胺。215年3月9日15时许，公安机关在惠来县东埔农场东埔管区东下村林清泉家抓获林清泉，现场查获1锅净重3.5千克的黄褐色液体(检出甲基苯丙胺成分，含量为29.55%),1锅净重0.65千克的黄褐色液体(检出甲基苯丙胺成分，含量为37.54%),1锅净重2.425千克的褐色液体(检出甲基苯丙胺成分，含量为14.74%),1盒净重3.55千克的黄褐色液体(检出甲基苯丙胺成分，含量为17.63%),1桶净重8.55千克的黑色液体(检出甲基苯丙胺成分，含量为9.15%)及煤气炉、铁盆、铁筛等制毒工具。

揭阳市中级人民法院认为，被告人林清泉非法制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪，应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条第一款之规定，以制造毒品罪判处被告人林清泉死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人林清泉不服，提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，上诉人林清泉制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪，依法应予惩处。公安机关缴获的毒品为液态，经鉴定含有甲基苯丙胺成分，均应计入林清泉制造毒品的数量。林清泉将购买的粗制毒品进行提纯，已经制造出纯度更高的毒品，是犯罪既遂。制造毒品犯罪是毒品犯罪的源头，是我国刑法打击的重点，故林清泉归案后虽能如实供述犯罪事实，但不足以抵偿其罪过。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人林清泉违反国家对毒品的管制法规，非法制造毒品甲基苯丙胺，其行为已构成制造毒品罪。林清泉制造毒品数量大，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于林清泉归案后如实供述主要犯罪事实，对其依法判处死刑，可不立即执行，故裁定不核准广东省高级人民法院维持第一审以制造毒品罪判处被告人林清泉死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

制造毒品案件中，公安机关缴获的含甲基苯丙胺的液态毒品与含甲基苯丙胺的晶体状毒品在毒品性质、毒品含量及社会危害性上均有区别，对适用死刑有无影响?

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人的量刑出现分歧意见:

第一种意见认为，被告人制造毒品的数量特别巨大。本案缴获的毒品虽为液体，但根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)，毒品成品和半成品数量应当全部认定为制造毒品的数量，即使经过折算，数量也超过了目前实际掌握的死刑数量标准，对被告人应当适用死刑立即执行。

第二种意见认为，含甲基苯丙胺的液态毒品的量刑可以参照甲基苯丙胺片剂(麻古)的量刑。因为甲基苯丙胺片剂中甲基苯丙胺的含量一般在5%~12%，纯度也不高。根据《武汉会议纪要》甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺(冰毒)的2倍左右掌握，以本案的液体冰毒数量，也可以考虑对被告人适用死刑。

第三种意见认为，虽然在液体中检出了甲基苯丙胺既视为制毒既遂，但毕竟还是液态毒品，仍属半成品，应当与制造出毒品成品的既遂有所区别,本案缴获的毒品全是液态，被告人未能制造出甲基苯丙胺成品，行为危害性相对较小，且归案后认罪态度好，确有悔罪表现，可对被告人判处死刑缓期二年执行。

我们同意第三种意见。具体理由如下:

(一)制造毒品案件中缴获的含有甲基苯丙胺成分的液体或固液混合毒品与毒品消费、流通环节能直接吸食的成品毒品，在毒品性质上并不完全一样

我国法律对毒品的概念有明确的规定。1997年刑法第三百五十七条及2008年6月1日起施行的《中华人民共和国禁毒法》规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。1961年联合国大会通过了《麻醉品单一公约》，1971年通过了《精神药物公约》，1988年又通过了《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，以上三个公约对毒品作出了统一释义。根据上述国际公约，所谓“毒品”，是指国际公约规定的受控制的麻醉品和精神药品。我国作为以上三个公约的缔约国，刑法中的毒品概念与国际公认的毒品概念基本吻合。

2014年8月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》，其中规定:“对于含甲基苯丙胺成分的晶体状毒品，应当统一表述为甲基苯丙胺(冰毒)…对于含甲基苯丙胺成分的液体、固液混合物、粉末等，应当根据其毒品成分和具体形态进行表述，如表述为含甲基苯丙胺成分的液体、含甲基苯丙胺成分的粉末等。”市场流通环节中的冰毒，主体化学成分是甲基苯丙胺，但实质为甲基苯丙胺盐酸盐，因此冰毒并不能完全等同于甲基苯丙胺。

然而，实践中遇到的问题复杂多变。制定法律、解释法律时，立法机关、司法机关面对的多数是固体海洛因、晶体冰毒等常见形态，故而确定毒品性质时以常见形态来确定。但随着制毒技术、工艺的发展、普及，制造毒品案件出现了大量的新情况、新问题。如在制造甲基苯丙胺案件中，除查获毒品成品外，往往还会查获大量含有甲基苯丙胺成分的液体、固液混合物、块状物、粉末状物等非常态物质。这些物质通常是制毒过程中产生的半成品，甚至是废液废料，也可能是用于加工其他毒品的原料。如何认定这些半成品的物质性质，常常困扰很多办案人员。有意见认为，鉴于固态毒品与液态毒品或固液混合毒品等两类物质实际上不能等同，建议制定一个裁判规则，将制毒案件中缴获的半成品毒品与传统观念中或刑法条文规定的毒品区分认定，以减少争议。还有意见认为，没必要纠结是液态毒品还是固态毒品，因为法律规定的是毒品，没有规定必须是固态毒品。

对此，我们的意见是，由于毒品具有滥用性、依赖性、危害性、管制性四大特征，因此，在定义毒品成品时，通常是指可以直接用于销售和滥用的毒品，而毒品半成品通常是指未制成成品前的中间产品。通过化学方法制造毒品的，一般已经全部或者部分完成化学反应，但对于以制造甲基苯丙胺为最终目的的犯罪，制成含有甲基苯丙胺成分的晶体的，才能视为制出成品，制出含甲基苯丙胺成分的液体、固液混合物等的，应视为制出半成品。

本案中，被告人林清泉购买的是含有甲基苯丙胺成分的液体，不属于毒品成品。林清泉对其中的部分液体进行加工后，虽然甲基苯丙胺含量有所提高，但并未结晶，仍不具有可直接被吸食和消费的属性，故其加工产物不是毒品成品，而是半成品。毒品半成品不能直接被吸食消费，销售环节中也只有那些需要继续加工的人会购买，否则销售不出去，因此不存在滥用性而成品毒品是可以直接吸食的，容易被滥用并有明确的社会危害性。

(二)含甲基苯丙胺的液态毒品的定量(转化率)问题

1997年形法第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。2015年5月20日，最高人民法院印发的《武汉会议纪要》规定:“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。”《武汉会议纪要》中还明确指出:“制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。”关于如何认定毒品废液，根据国家毒品实验室有关专家给出的意见，对于毒品含量在0.2%以下的物质即可以视为废液、废料。

毒品的纯度大小表明了毒品内含有毒性成分的大小，吸食量和吸食效果主要取决于毒品中的有效成分，也就是毒品的含量。纯度高的毒品，流入社会后其危害性必然大于纯度低的毒品。因此，2007年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中规定:“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”

办理制造毒品案件中如何计算液态毒品数量?实践中有用液体的重量乘以毒品含量得出一个数值来对液态毒品比照固态毒品进行定量的做法，此做法并不科学。以本案为例，根据被告人供述，其购买回一桶15公斤的“冰毒水”，将其中半桶倒出加工冰毒，剩下半桶被缴获。因公安机关缴获的半桶液态冰毒经鉴定甲基苯丙胺含量为9.15%，以此推算，这15公斤甲基苯丙胺含量为9.15%的液体定量后甲基苯丙胺量为1.3725公斤(15公斤9.15%);而被告人加入粗盐熬煮、过滤、冷却后，不仅总重量从原15公斤增加至18.675公斤，将3锅、1盒、半桶甲基苯丙胺含量不同的液体按上述计算方式计算后，甲基苯丙胺量也增加到3.042925公斤，如果据此确定被告人的制毒数量，显然是不合理的。

本案在二审期间，合议庭曾就液态毒品的定量(转化率)问题咨询有关专家。有关专家表示，用液体的重量乘以毒品含量得出一个数值来对液态毒品比照固态毒品进行定量是不妥的。因为液态毒品的转化率受很多因素影响，包括制毒原材料、制毒工艺、使用的反应釜、制毒频率等。另外，转化过程中还存在损耗问题。由于液态毒品(毒品半成品)在转化(为毒品成品)过程中受很多不确定因素的影响，因此无法定量。假设该液态毒品能够完成生产流程，如想要定量，需要搜集上述制造毒品的原材料、工艺、规律频率甚至发货单、进货单、用电量、用水量等证据并根据有关专业知识进行实验确定。像本案被告人这样，买回半成品，根据道听途说的制毒方法试制冰毒，但一直未能结晶的，客观上很难定量。

本案中，被告人林清泉经加工，制造出10余千克甲基苯丙胺含量14.74%至37.54%不等的液体，对该10余千克含甲基苯丙胺成分的液体，应当全部认定为其制造毒品的数量。林清泉对查获的另外8.55千克含甲基苯丙胺成分的黑色液体，虽然尚未实施加工行为，也可一并认定为其制造毒品的数量，但在量刑时应酌情考虑。至于涉案半成品最终能制造出多少成品，受诸多因素影响，目前不能根据含量简单推算。

(三)含甲基苯丙胺的液态毒品的社会危害性相对较小，对缴获的毒品均呈液态的制造毒品案件，判处死刑应当特别慎重

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)规定，已经制成毒品，达到实际掌握的死刑数量标准的，可以判处死刑;数量特别巨大的，应当判处死刑。根据上述规定，在决定能否对被告人判处死刑时，制出成品的数量是更为重要的考虑因素。认定的制造毒品数量虽已达到实际掌握的死刑数量标准，但尚未制造出成品的，或者仅制造出少量成品，绝大多数为粗制毒品或者半成品的，由于其社会危害与已经制成成品待售的情形有明显不同，故一般不宜对被告人适用死刑。这样考虑的原因在于，毒品半成品因无法被直接吸食、消费，与毒品成品的危害紧迫性不一样，其客观危害没那么紧迫。

此外，毒品犯罪的数量虽然能反映毒品犯罪行为社会危害性的大小，对定罪量刑有非常重要的意义，但它仍只是依法惩处毒品犯罪的一个基础情节，而不是唯一情节。因此，在执行毒品犯罪数量标准时不能将之简单化、绝对化，特别是对被告人可能判处死刑的案件更不能简单地将数量标准作为判处死刑的唯一尺度。是否判处死刑还必须综合考虑被告人犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。

本案中，被告人林清泉购入原料即为毒品半成品，由于加工工艺等问题，林清泉始终未能制出成品。从林清泉的犯罪手段来看，林清泉制毒所用工具均来自普通家庭厨房所用，并非专门用来加工毒品的器皿，说明林清泉非长期制毒人员，其应不属于制毒惯犯，且其采取的加工工艺简单，也并未实际制造出毒品成品。综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果及主观恶性，并考虑其归案后能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚，故最高人民法院裁定依法不核准林清泉死刑。

撰稿：浙江省高院刑三庭 聂昭伟

审编：最高法刑四庭 耿景仪