题问：低于成本价中标的施工合同是否有效？如何结算？
低于成本价中标合同的结算效力检视
作者｜谭波（上海市建纬（南京）律师事务所，微信号：tanbo-lawyer）、张国辉（上海市建纬（南京）律师事务所）
*本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
在建设工程招投标领域，国有大型施工单位低价中标取得项目施工总承包地位在前，对分包单位实施二次低价招标在后，经过两次招投标后，中标单位签约合同价及工程价款结算方式可能已低于成本，背后往往隐藏着其“低价中标、勤于签证、高价结算”的博弈策略，甚至以“偷工减料”来“套取利润”。
为此，招标投标法明确规定“低于成本价中标合同无效”，其立法目的在于规制因低价中标所引发的质量缺陷和结算纠纷。实践中，因低于成本价中标而导致合同无效的司法判例极为罕见；因“无效合同（结算条款）有效化”倾向，实务中仍然多采用参照合同约定结算，导致承包人突破低于成本的结算价目的落空。本文尝试检视此问题的现象、成因、症结，并提出建议和意见。
一、“投标报价低于成本价”的认定和成因
（一）低于成本报价行为的界定
低于“成本价”的判断标准，应引入“社会平均成本”与“企业个别成本”为参照，同时还需考虑投标人动机是出于善意还是恶意竞争这一“主观标准”。据此，可以将其划分为“竞争性低价”与“倾销性低价”。竞争性低价指低于“行业平均成本”或“同行平均报价”，反映了市场经济环境下提高生产效率的竞争需求。倾销性低价（也称为恶意低价）是指明显低于“正常价格”（实质低于“企业个别成本”），排挤竞争对手以达到市场垄断的恶性竞争行为，《反不正当竞争法》和《价格法》均明确禁止供应商低于成本价倾销商品。建设工程与标准化产品不同，建设周期长、变更干扰多、质量稳定性差，因此“低于企业个别成本价中标”行为，更容易诱发建筑质量风险。
（二）低于成本报价的成因
低于成本报价是“市场失灵、监管失序”的综合结果，大致有：（1）过度竞争，建设工程市场是典型的“买方市场”，一些招标项目尽管利润微薄、标的不大，但是为了微利甚至仅为维持正常运营（覆盖员工工资等成本）投标企业动辄百家。（2）最低价中标的不当引导，《招标投标法》包含了“经评审的最低投标价法”和“综合评估法”。一些招标人为了规避决策风险，一律采用“经评审的最低投标价法”，评标中更是简单把“经评审的最低投标价法”直接理解为“最低报价法”，忽略“满足招标文件的实质性要求”这一基本前提。（3）监管乏力诱发投标人“另外找补”，招标人对于合同履行，特别是质量和造价管理“信息不对称”“专业不对等”，而质监站等行政监管力量亦不充足，投标人“失之东隅（签约合同价）、收之桑榆（结算价）”的侥幸心理是其根本心态。
（三）成本价的认定
1、成本价的表现形式及认定方法
我国招标投标和政府采购法律法规中关于成本报价有多处表述，《招标投标法》第33条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标”；《招标投标法实施条例》第51条规定，“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标……（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第60条规定，“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理”。
上述规范中“低于成本”“低于其他报价”“报价合理性”是核心要点，为此有必要以“社会平均成本（或称行业平均成本）、投标竞争成本和企业个别成本”为逻辑起点予以研究：（1）社会平均成本代表了行业内发展的平均水平，在建设工程计价领域，行政主管部门发布的计价方式和计价信息（即定额计价体系）被认为就是建设工程造价领域的“社会平均成本”，主要以施工图确定的工程量和国家规定的工程预算定额及取费标准为依据求得。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号）第11条规定，“对是否低于工程成本报价的异议，评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审”。（2）投标竞争成本是企业为了能在激烈的投标活动中获取中标资格，而采取的临时的低于同行业竞争对手报价的策略。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应被允许和鼓励的。（3）企业个别成本是企业在经营活动中除去必要的支出以外没有任何盈利空间的成本价格。理论上认定的方法为个别成本加总法，把全部“施工过程中的实际支出费用”列支汇总，即“成本加零酬金”，或是“按定额组价”或按“人（工费）材（料费）机（械设备费）管（理费）利（润）”的综合费用组价，再扣除组价中的“利润”部分。最高人民法院（2014）民申字第848号浙江杭萧钢构股份有限公司与湖北香利资产管理有限公司、武汉中联三星实业有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书、最高人民法院（2015）民申字第62号湖南中烟工业有限责任公司四平卷烟厂与长春新星宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中均否定了以建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价信息作为认定个别成本的依据，工程定额标准和造价信息只是建筑市场的社会平均成本。甚至在（2015）民提字第142号案件中，最高人民法院还否定了以工程定额标准和造价信息为依据，并扣除利润而得的工程实际造价作为认定“低于成本价”的依据。综上，就本文研究问题，“社会平均成本”和“企业个别成本”是判定“低价中标效力”的核心要素。
虽然“社会平均成本”可通过定额计价方式计算，但“企业个别成本”除非投标人真实提供和准确核算，否则招标人难以取得，尽管有观点认为企业个别成本可基于同一企业就“项目特征类似、项目需求接近、项目标准一致的项目”应当具有报价一致性原理，通过分析比较其在历史投标过程中的报价趋势，研究确定其“企业个别成本”，但该观点实质上混淆了“企业个别成本”与“投标竞争成本”的相互关系，而对于真实的企业个别成本取得仍无实质意义。如罗道儒等人基于人工神经网络构建了工程特征和项目特征指标体系（参见罗道儒《基于人工神经网络的投标成本价计算方法研究》[D].西南交通大学,2019.DOI:10.27414/d.cnki.gxnju.2019.000379），借助历史工程的造价结算数据对模型进行训练，预测出拟建工程的造价，其结论是人工费一般不能低于社会平均成本的85％；材料消耗量一般不能低于社会平均成本的98％；施工机械费一般不低于社会平均成本的70％；企业管理费一般不低于社会平均成本的70％。在实践层面，如浙江省建设厅在《关于规范建筑工程承发包行为确保安全质量的暂行规定》（浙建建〔2003〕39号）明确，凡投标报价低于平均报价8%及以上的，可认定该投标人低于成本价竞标，作废标处理。当投标报价低于平均报价5%～8%时，评标委员会应要求投标人作出书面说明，由评标委员会界定其投标报价是否低于成本。这种投标竞争成本的认定各地规定不一，要结合当地的经济发展水平和市场开放程度综合考虑。
2、“低于成本”应当认定为低于企业个别成本
在建设工程招投标领域，我国的相关法律和行政法规并未明确指出“低于成本价”中的“成本”是指个别成本还是社会平均成本。但从相关行政法规的释义、部门规章以及最高人民法院的审判实践中可以看出，是指承包人的个别成本。2012年6月由国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著，中国计划出版社出版的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》对第51条的释义认为，“成本”是指投标人的个别成本，而不是社会平均成本，也不是行业平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应当鼓励的，有利于促进投标人挖掘内部潜力，改善经营管理，提高管理水平。此外，《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年3月11日国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、民航局《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》修正）第21条规定，“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标”。最高人民法院（2015）民申字第884号南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中认为，“《招标投标法》第三十三条所称的‘低于成本’，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本……只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的”，最高人民法院（2014）民申字第848号浙江杭萧钢构股份有限公司与湖北香利资产管理有限公司、武汉中联三星实业有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书以及（2015）民提字第142号佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书中均做出了类似的认定。
二、法律视角下的低于成本价中标合同效力探讨
（一）三级法院裁判口径及审判实务观点梳理
最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办〔2011〕442号）第24条规定，“对按照‘最低价中标’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效”。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第3条规定，“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：……（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的”。《上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）第1条规定，“一、导致建设工程施工合同无效的情形主要有哪些……（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的”。《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）第6条规定，“按照《招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持”。
关于司法实践中法院如何认定“低于成本价”及相关合同效力，笔者以“全文=低于成本价”且“案由=建设工程施工合同纠纷”为关键词，关注成本价标准、合同是否无效、结算标准等，对样本判决书中的相关信息予以统计，在威科先行法律信息库中检索、清洗，获得最高人民法院以及江苏省高院、省内中院所作民事判决书合计93份。其中，最高人民法院作出的有10份，江苏省高级人民法院作出的有14份。
关于低于成本价的合同的效力如何认定，主流裁判观点认为，低于成本价的中标合同无效，但当事人应当对是否低于成本价承担举证责任。而判定是否低于企业个别成本价的方法，上述案例法院普遍不接受以工程定额和造价信息为基础，并扣除利润得到的工程实际造价作为认定“低于成本价”的依据，认为“成本”指的是投标人的个别成本，个别成本是指投标人为完成投标项目所需的实际支出费用，包括但不限于人工费、材料费、机械设备费、管理费等，但不包含利润。如，在最高人民法院（2015）民提字第142号佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书明确指出原判决以定额标准所作鉴定结论为基础推定低于成本价的依据不充分，应当将“成本价”理解为投标人个别成本，即投标人为完成项目所需支出的企业个别成本；在最高人民法院（2019）最高法民终1356号中国电建集团新能源电力有限公司、贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书中，就部分报价低于成本价的合同是否无效的争议焦点，最高人民法院认为投标报价是否低于成本价，是从整个合同来评价，而非某一子项目单独与相关定额比较衡量；在江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第00367号南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，施工单位上诉认为：“东太湖公司（发包人）公布的投标最高限价为5130万元，仅为标底价的60%，超过了苏州市工程造价管理处制定的苏建价便（2008）2号《关于调整苏州市建筑、装饰、安装和市政工程最高限价合理浮动幅度的通知》中规定的93%的合理浮动幅度。双方签订的《建筑工程施工合同》约定的工程价款低于成本价。基于东太湖公司在招标和签订合同过程中均违反了法律强制性规定，《建筑工程施工合同》应认定为无效。”。江苏省高院二审判决认为“目前法律对于最高限价与标底之间的浮动幅度并无强制性规定，苏州市工程造价管理处制定的苏建价便（2008）2号文件不能作为认定合同无效的依据，百盛市政公司以最高限价与标底之间超过了合理浮动幅度为由主张《建筑工程施工合同》无效，于法无据，本院不予支持。”而关于成本问题，江苏省高院认为“应指企业个别成本……定额和价格信息反映的是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低……现百盛市政公司没有提供证据证明其企业的个别成本，故其主张《建筑工程施工合同》约定的工程价款低于成本价，本院亦不予支持。”
实务中仍然存在少数裁判观点，不按个别成本来认定合同价是否低于成本价，而是在定额标准上下浮。例如，在江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终1724号薛小平与江苏海纶染整有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书中，江苏省南通市中级人民法院认为，双方曾就工程材料参考价及协议价条款达成一致意见，协议价为38万元，但合同无效，按照38万元计算的成本单价439.81（380000/864）尚不到社会平均成本价（773256/864）的一半，将导致施工方利益严重受损，加之薛小平无施工资质，鉴定意见更接近工程实际造价，考虑到双方对于合同无效的过错，按鉴定价的90%计算食堂工程款，有利于双方利益的平衡。由于约定合同价低于定额价的50%，最终结算法院酌定按定额的“90%”来结算。
综上所述，笔者得出以下结论：1.有证据证明“低于成本价”的合同无效，反之有效。最高人民法院作出的10份样本判决书中合同无效的有1份；江苏省高院作出的14份样本判决书中合同无效的有2份；中院作出的69份判决书中合同无效的11份。样本判决书中认定低于成本价而合同无效的约占15.05%。2.关于成本价的认定标准，法院以社会平均成本作为成本价的认定标准的数量为1，以个别成本作为成本价的认定标准的数量为92，占比98.92%。
（二）少数观点认为，我国法律并没有明确规定低于成本价中标的建设工程施工合同无效。《招标投标法》第33条仅规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，而《招标投标法实施条例》第51条均仅规定该禁止性行为的法律后果为“评标委员会应当否决其投标”，而并未对相应的合同效力予以否定。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号，以下简称：建工司法解释）中规定的合同无效的情形也未包括低于成本价中标而签订合同，故“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定属强制性规范中的管理性规范，而非效力性规范，并不必然导致合同无效（参见浙江省安吉县人民法院2023浙0523民初1635号江苏天目建设集团有限公司、普星（安吉）燃机热电有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书）。
（三）主流学理观点以及最高人民法院司法解释均认为招标人低价招标、投标人低于成本价竞标，属于虚假竞标行为，扰乱了市场秩序，违反了诚实信用原则，更无法保障项目的质量和标准，损害了公共利益
关于效力性强制规定和管理性强制规定的区别，王利明教授曾提出过著名的三分法原则（参见王利明《合同法新问题研究》[D].中国社会科学出版社，2011年），其中除法律法规明确规定无效的情形外，主要还是依据继续履行是否危害国家利益、集体利益和社会公共利益为价值判断标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第17条以及《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）第30条均持该种观点。因此，中标人在低价中标后往往为了保证自身的利益而千方百计地压低成本，如果涉及国计民生的关键领域，必然会侵害公共利益。即使是非关键领域，也无法达到项目招标的目的，造成有限资源的浪费。
三、合同无效结算条款的重新评估与调整
（一）合同无效条件下“参照约定结算”和“据实结算”的路径选择
《建筑法》第18条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”。司法实践中若发生对工程款有争议的情形下，为了平衡实际施工人、分包人、承包人、发包人等主体之间的权益与义务，主要采用据实结算和参照合同结算两种方式。
1、“参照合同结算”的依据和现实必要性。《民法典》第793条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，建工司法解释第24条更进一步规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。反对以定额来计价的主要观点在于防止中标人因此取得了赶超合同地位的不当利益，同时，如果以定额标准或市场价标准据实结算工程款，很大程度上依赖工程鉴定，不仅会增加当事人的支出，还会延长案件审理的期限，不符合《民事诉讼法》诉讼经济原则。基于此，目前裁判机关大量采用“直接参照无效合同约定结算工程价款”的路径解决模式。
2、“据实结算”。建工司法解释第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”《民法典》第511条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行”。而最高人民法院观点认为：“政府指导价，是指依照《价格法》规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格……建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴”（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《民法典理解与适用合同编（一）》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第355页）。《造价鉴定规范》5.3.3规定，“鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出‘参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定’的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定”。
（二）“参照合同结算与据实结算”路径的实证分析
为研究司法实践中，低于成本价中标而无效的合同如何结算工程款，笔者在样本判决书中进一步以“全文=结算+合同无效”筛选获得60份民事判决书。其中，最高人民法院作出的有5份，江苏省高级人民法院作出的有10份。主流裁判观点认为低于成本价中标而无效的合同“参照合同约定结算”。如在最高人民法院（2020）最高法民终744号龙元建设集团股份有限公司、成都奥克斯财富广场投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高人民法院认为工程竣工验收合格，参照实际履行的合同认定案涉工程价款；在最高人民法院（2017）最高法民终462号中十冶集团有限公司华东分公司、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高人民法院支持参照合同约定审计工程造价，驳回施工单位要求按照定额标准及市场价格结算工程价款的主张；在江苏省高级人民法院（2018）苏民终821号南通启益建设集团有限公司、泰州市鹏宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，江苏省高院认为，“无论案涉合同效力如何，案涉合同对工程价款结算方式的约定均具有约束力，从立法目的的角度来看，启益公司有能力依据工程量清单准确核算工程量。如果启益公司压低报价中标后，又允许其在结算时以低于成本价为由要求按照定额标准结算工程价款，将极大损害其他投标人的利益。启益公司基于施工面积、主材指定、工期等原因主张合同固定总价低于成本价，并要求按照定额标准按实结算案涉工程价款，无事实和法律依据，不予支持。”
少数裁判观点认为，当双方约定的价格过低时，按照原合同约定结算将严重损害施工方的利益，应当根据实际情况和市场价格下浮后据实结算，以平衡双方的利益关系。例如，在前述江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终1724号薛小平与江苏海纶染整有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，尽管双方曾就工程材料参考价及协议价条款达成一致意见，但按照协议价计算的成本价尚不到社会平均成本价的一半，南通市中级人民法院综合考量施工方的利益、资质和能力，认为按信息指导价作出的鉴定意见更接近工程实际造价，双方应按鉴定价的90%计算工程款。
（三）笔者认为中标合同低于成本价应当参照市场行情下浮后据实结算
1、参照合同约定结算有可能损害社会公共利益并侵害农民工利益。工程项目施工合同约定的结算方式已被证明低于企业个别成本或者合同签订双方在磋商的过程中均有加害国家、集体或者第三人合法权益的恶意，此时仍不将这些因素加以考虑而继续选择参照合同约定结算，违背公平原则，若按照约定结算可能对农民工工资的支付形成风险。尽管《农民工工资支付保障条例》以及“农民工工资总包代付制度”的建立在一定程度上保障了农民工权益，但包括农民工工资在内施工项目结算低于企业个别成本，即使农民工工资能够得到全额支付，也必然发生其他债权人（如建材供应商、其他分包主体等）无法得到足额清偿的现实风险，引发社会矛盾。
2、参照合同结算的裁判观点论证逻辑前提错误。以前述江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第00367号民事判决书为例，二审法院认为，“即使《建筑工程施工合同》无效，本案也应参照《建筑工程施工合同》结算工程款。”理由是：一是法律及司法解释有依据：“根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。”二是实体有理由，能防止避免承包人通过据实结算来获取超越合同约定的不当利益。该案中，二审法院认为：“一般情形下，合同约定工程价款会低于按照定额标准按实结算的工程价款，在合同无效时，如果允许承包人按照定额标准结算工程价款将高于合同约定工程价款，就会使其获得比合同有效情形下更多的利益，故从平等保护合同双方当事人的利益考虑……如果百盛市政公司压低报价中标涉案工程之后，又允许其在结算时以低于成本价为由主张中标合同无效而按照定额标准结算工程价款，将极大损害其他投标人的利益，此亦为法律所不允许。”但笔者认为上述裁判存在逻辑错误，特别是论证的前提事实并不存在。首先，裁判观点的论证事实前提是“一般情形下，一般情形下，合同约定工程价款会低于按照定额标准按实结算的工程价款”，但在“中标合同低于个别成本价”的情形已经不属于“一般情形”，而是“合同约定严重低于按定额结算的工程价款，甚至低于企业个别成本”；其次，利益平衡的标准严重失衡。法院拒绝据实结算的利益考量是防止中标人取得超越合同的不当利益，但是在中标合同低于成本价的情形下，若仍按合同结算，将严重损害中标人利益；最后，从主观恶性看，拒绝据实结算通常是防止中标人恶意低价中标和要求高价结算，从而损害招标人利益并破坏招投标秩序，但实践中，招标人基于市场强势地位而投标人被迫压缩报价而中标的案例并不鲜见，甚至成为不公开的潜规则。这种情形下，不仅不难推定中标人的“恶意”，反而对于“最高限价”显著过低的招标人才是具有“恶意压榨”的主观恶意。因此，“因为低于成本价的中标合同无效，但却仍坚持按合同结算”，使得中标人陷入“求告无门的死循环”中。
3、基于上文分析，直接按“定额结算”将会产生逆向激励投标人低价中标，而仍按合同结算亦存在严重的逻辑漏洞以及对实质公平的损害，因此，可以考虑参照市场行情，按市场的平均利润水平，采取如“定额基准价基础下的下浮率结算”等方式，依据工程据实结算招标文件、施工图纸、工程变更的书面协议、设计图纸等鉴定文件，由鉴定机构参照市场行情予以下浮定价，当然亦可以在查明真实成本价的基础上，按成本加零利润的方式进行据实结算。在江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终1724号二审民事判决书中法院最终酌定按定额下浮10%进行结算，可作为法院解决实质公正的有益实践。
四、结语
建设工程质量基于建设工程勘察、设计、施工非标准化、多种因素复杂化的特点，工程质量的控制一直是立法者、管理者和裁判者所关注的重中之重。即使在直接发承包关系中，承包人自愿的低价签订行为并无任何法律以及管理性规定的禁止，但在建设工程招投标领域，基于招投标市场秩序关系到公共利益和公共安全，低价中标行为危害公共利益，理应被判定为合同效力无效。但尴尬之处在于，从民法典第793条到最高人民法院的相关司法解释，均采取了“无效合同（结算）有效化”的做法，但既然约定的“结算条款”低于“个别成本”而导致合同无效，但仍要参照这一“低于个别成本的结算条款”，将导致逻辑上的悖论和实务上的冲突，导致承包人实质上无从推翻结算条款，也将导致招投标法所禁止的低于成本中标行为成为“具文”。对此，笔者建议基于结算条款本身违法无效，因而必须在合同无效的基础上，进一步推定结算条款无效，采取定额计价基础上的下浮方式确定涉争工程价款。
【作者简介】
谭波，上海市建纬（南京）律师事务所律师，主要从事建设工程、房地产等业务领域的诉讼和非诉法律服务，微信号：tanbo-lawyer。
张国辉，上海市建纬（南京）律师事务所实习律师，主要从事建设工程、房地产等业务领域的诉讼和非诉法律服务。
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