不结婚的自由？——意思自治视角下的非婚同居
作者｜陈汉（中国政法大学副教授，北京市汉坤律师事务所兼职律师）
*本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
非婚同居的关系越来越常态化，但是同居关系的法律规范供给依然很单薄。本文从现行司法解释中同居走向中性规范说起，以律师业务为视角，以同居协议为核心，讨论以意思自治来规范同居关系之时需要考虑的点及常见的争议，希望对拟走进同居关系的人士及有志于提供法律服务的专业人士的工作有些许帮助。
一、逐渐走向中性化的同居关系
本文讨论的同居，是指双方均无配偶的异性之间的同居类型。同性之间的同居，以及婚外情的同居，都不在本文的讨论之列。
从上个世纪60年代开始，在我国的法律语言中，同居通常带着一个相对负面的形容词即“非法同居”一起出现。这是我们的历史。例如最早在行文中提到“非法同居”的法律文件，可以追溯到1957年的一份文件。而1962年颁布的《最高人民法院关于正确处理妇女因生活困难外出与人非法同居问题的复函》，可能是1949年后新中国关于“非法同居”这个主题在官方法律文件中之滥觞。直到2020年，《关于政协十三届全国委员会第三次会议第2460号（教育类228号）提案答复的函》中还提到了“非法同居”。可见，在当代法制史上，“非法同居”是一个不能忽视的存在，至于“非了什么法”，则更无从具体考证。
从程序角度，最高人民法院从《民事案件案由规定》以“同居关系纠纷”这一案由开始关注同居纠纷。《民事案件案由规定》（2020年版）为例，细分为（1）同居关系析产纠纷与（2）同居关系子女抚养纠纷两个具体的案由，基本覆盖了同居引发的大部分法律纠纷。
从实体角度，关于同居的规定，源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）》（下文简称“《婚姻家庭编司法解释二》”）。
根据《婚姻家庭编司法解释二》之第4条的规定：
双方均无配偶的同居关系析产纠纷案件中，对同居期间所得的财产，有约定的，按照约定处理；没有约定且协商不成的，人民法院按照以下情形分别处理：
（一）各自所得的工资、奖金、劳务报酬、知识产权收益，各自继承或者受赠的财产以及单独生产、经营、投资的收益等，归各自所有；
（二）共同出资购置的财产或者共同生产、经营、投资的收益以及其他无法区分的财产，以各自出资比例为基础，综合考虑共同生活情况、有无共同子女、对财产的贡献大小等因素进行分割。
对比此前的“征求意见稿”中的表述，现行的规定删除了过去争议相对较大的部分，即将同居关系“类婚姻化”的第二款。
第三条：双方均无配偶的同居关系析产纠纷案件中，对同居生活期间取得的财产，双方无协议约定且协商不成的，人民法院按以下情形分别处理：
（一）同居期间各自所得的工资、奖金、劳务报酬、知识产权收益，各自继承或者受赠的财产以及一方单独生产、经营、投资的收益等归各自所有；
（二）双方共同出资购置的财产或者共同生产、经营、投资的收益以及其他已经混同无法区分的财产，根据财产的具体情况，并综合考虑各自出资比例、贡献大小等事实，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则进行分割。
同居生活期间，一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务而请求另一方给予补偿，双方对此无协议约定且协商不成的，人民法院可以根据同居生活时间、负担相应义务投入的精力及对双方的影响、同居析产情况、双方经济状况以及给付方负担能力、当地收入水平等事实，确定补偿数额。
关于《婚姻家庭编司法解释二》对比此前“《征求意见稿》”的变化，不是本文讨论的重点，因此不再赘述。
在低结婚率及人口高速流动的今天，将“同居关系”纳入立法与司法的调整之中，是一个值得肯定的问题。最高人民法院的上述司法解释的勇敢面对，虽然不乏争议之处及尚有待完善之处，但整体是值得肯定的。
二、意思自治视角下的“同居”：以同居协议为例
同居作为一种逐步被社会接受的社会生活现象，所产生的法律业务其实并不少。如果从执业律师角度来看，可以进一步划分为同居（结束）后产生的法律争议即诉讼类的，以及同居（开始）前的业务需求，即非诉类的。
本文以同居协议为例，结合过去的咨询及业务实例，梳理了同居协议的如下常见的内容：
第一，关于关于同居关系性质的约定
在此约定项下，通常会明确双方“同居关系基于自愿”；部分当事人会进一步明确不构成婚姻关系，双方不享有婚姻法规定的权利与义务。
这句话听起来是“废话”，但实务中还是具有积极意义的。例如，我曾经代理过的一位朋友，对于我主动给他补了一句“任何一方不得直接或者间接、明示或者暗示方式以对方配偶的身份对外宣称”非常感激。
在婚姻关系中，忠实是一项法定义务；但是在同居关系中，能否约定“忠实义务”？这是一个理论界与实务上都存在争议的问题。就我的研究及实务经验而言，我依然强烈建议当事人在协议予以明确双方是否“在同居期间保持排他性”。这个问题，可能更多的是一方的期待，以及身体健康之考虑。这个话题如果展开将涉及到的内容可能尺度太大，本文不作展开讨论。
第二，关于财产的约定
绝大部分都是俗人，都关注财产，因此关于财产的约定也是常见的内容。
对于普通人而言，常规的诉求是明确哪些属于个人财产，哪些属于共同财产，以及潜在债务的问题。其中共同出资购买的房产是经济生活的第一大件，也往往是双方关于财产的纠纷起源。这一点也得到了司法审判时间的验证：诸多的同居财产纠纷都涉及到房产。
如在“王某与鲁某同居关系析产纠纷”一案（(2023)京0114民初21335号）中，法院一方面以出资额认定了按份共有的份额
“本案中，由于王某与鲁某对房屋并未约定占有份额，依上述规定应以双方各自支付的出资额计算共有房屋的份额。王某主张其向鲁某支付了包括房屋首付款及房屋贷款在内共计663800元，根据王某提交的转账记录显示其向阿拉丁智汇城公司及鲁某的转账中，标注有房款、首付、房等字样的共计为24.4万元，自房屋购买之日至2022年3月双方分手时鲁某共计偿还房屋贷款本息124472.09元，对于该部分款项，王某虽主张均由其偿还，但其提交的转账凭证并不能证明其该项主张，故本院认定该部分贷款由二人共同偿还。另，考虑到王某与鲁某恋爱交往时间较长，双方共同居住生活过一段时间，双方之间存在经济往来亦属正常现象，故对于王某要求鲁某返还其向鲁某支付的超出房屋首付款及房屋还贷部分款项的主张不予支持。综上，本院结合房屋总价款、房屋贷款偿还情况及王某向鲁某的转账情况等因素酌情确定王某对涉案房屋享有份额为28.82%。”
更值得关注的是，在该案中，还有一份同居期间内的“协议”，关于其效力，法院认为：
关于王某于2019年9月15日书写的“从今日起，奥园·京誉府首付房子一套，与王某本人毫无关系，房子全归于鲁某所有，贷款由王某来还”内容，从该承诺内容看，王某系将其享有的房屋份额赠与给了鲁某，但该承诺系在双方共同生活期间所写，王某是以能够和鲁某结婚组成家庭的前提条件下作出的意思表示，但双方已于2022年3月分手，王某与鲁某组成家庭的愿望已不能实现，该条件现已无法成就，故王某可撤销该意思表示。鲁某据此主张王某放弃了对房屋享有的份额的抗辩意见，缺乏依据，本院对此不予采信。
关于财产的归属，专业律师在协助起草的时候，重点是如果双方发生不愉快的时候，该怎么办？
例如一对高收入白领咨询我：男方没有购房资格了，女方还有购房资格。因此双方初步决定由男方打给女方800万，女方出资200万，购买一个大约价值1600万的房产，剩余的600万差额由女方进行贷款。听起来是一个很公平的方案。最初来咨询的，诉求是希望明确未来结婚的话，那么通过加名的方式实现男方的份额确认，在结婚之前以居住权形式来保障男方利益。但是作为专业人士，仔细一思考，发现问题很多。即如果同居之后分手，那潜在分歧就非常大：男方的利益性质上属于债权人，还是共同的投资人？更通俗的说，如果女方还不起男方的出资，房子变卖的时候大概率出现的损失，如何来分摊的问题。最终，这对不算年轻的高收入白领，在我的协助下写了整整3页纸的文件来预设不同场景下房子的归属与可能的补偿问题。
第三，同居期间的生活费用分担及相互之间的往来款
关于同居期间的生活费用负担，在诸多的司法判决中，我们找到了一个基本统一的裁判规范，即同居生活期间，任何一方自愿支付的生活费用，在解除同居关系之时，是不支持支付方对另一方的补偿/分担请求权的。
例如，在2022年北京市海淀法院判决的“高某与石某同居关系纠纷一审民事判决书”一案中，
“高某主张同居期间二人共同生活在高某的住处，生活费用全部由高某一人支出，故石某应负担各项生活费用的一半，石某不能白吃白住，同时应支付高某房租和饭费。石某称，不认可生活费由高某一人支出，石某每月都支付生活费。双方均认可双方对于同居期间的支出并无约定”
最终海淀法院判决如下：
“关于高某主张的其他同居期间产生的费用及要求石某支付同居期间的房租、饭费，经询双方并未就此费用的负担进行约定，高某主张由石某负担一半，无事实和法律依据，但石某自愿负担其自行统计的水费、电费、液化气费、收视费、宽带费金额的一半，本院对此不持异议，对于高某该部分诉讼请求，超出部分，本院不予支持。”
因此，妥善的做法，是双方可根据各自的经济状况协商调整分担比例，以书面形式确认。
第四，生育及未成年子女抚养问题
本人接触的大部分非婚同居者，是希望在同居之初对这个问题进行约定。当然我也会提醒到：约定生还是不生都可以，但是都没法约定违约责任，因此只能是君子协议性质。当然双方对于孩子出生后关于财务方面的约定，则对双方是有约束力的。
对于男方，常见的利益诉求比较简单：如果有孩子出生，那么关于子女的姓氏、教育规划、抚养费水准等问题，通常是关注的问题。
而对于女性，则需要关注的问题特别多：因为女性因生育承担的负担，通常是更多一些，因此需要额外的保障。在一些典型的安排包括：
（1） 女方因怀孕待产及脯乳期形成的职业中断的一次性经济补偿；
（2） 子女未成年之前的基本保障，从不动产的居住权到约定的抚养费。
当然，无论是同居还是生育否，都是成年人自己的选择。并不当然“有权”获得什么，而是协商的结果。
需要强调的是，关于未成年子女抚养的约定，需要考虑未成年人的利益，不得违反公序良俗。例如在“杨某2韩某同居关系子女抚养”一案（(2023)京0106民初6190号）中，
“韩强向本院提交2019年5月22日杨慧书写的《保证书》：1.在韩强放弃孩子同时，我仍坚持留下孩子，如果孩子健康出生，决不告诉孩子父亲是谁，也不会来寻找；2.孩子出生之后，绝对不找韩强要一分抚养费；3.留下孩子是个人行为，如果在生产或者抚养过程中我出现任何人身意外，跟韩强一点关系都没有，希望亲属谅解；4.写下保证书的本人，头脑清醒，未遭受任何胁迫，完全出于自愿；5.写下保证书，为了减少未来矛盾的发生，望法律予以生效。杨慧认可《保证书》系其书写，称其当时住在韩强家里，韩强说已经联系好医生，让其去XXX，因其信仰基督教不想堕胎，故为保住孩子，便书写了保证书，认为《保证书》违反法律的强制性规定，且损害的孩子的利益，应为无效”。
无论是《司法解释二》的规定，还是学术界的通说，都认为父母关于未成年子女抚养费的约定效力，是非绝对性的，需要考虑未成年人之利益保障，需要考虑公序良俗。本案也不例外，法院最终判决了需要承担抚养费，我个人认为这是一个正确的判决。
第五，关于同居关系的解除
同居关系的解除，可以提前约定若干情形，通常也会约定双方中一方如何搬离共同居住的住所，清理亲密照片视频，以及删除自媒体上的合影等。
事实上，同居关系的解除，更需要单独写一个解除的协议。解除协议的核心内容，通常包括：
（1） 各自生活的独立性，任何一方不再介入对方的生活，相互保护隐私。甚至明确约定不写“小作文”，去除对方私人色彩的纹身、停用信用卡、停用高尔夫会籍的副卡等；
（2） 处理未成年子女的抚养问题（如有），包括直接抚养权、探视权、是否变更姓氏、抚养费的支付；
（3） 妥善处理个人财产与可能的共同财产的分割及补偿问题，也就是俗话中表述的“对账”问题；
（4） 或有的补偿，特别是精神损害赔偿或者其他自愿性补偿。
在司法实务中，签署了解除同居的协议之后进一步诉诸法院的，并不罕见。部分案件提起诉讼的原因是双方的协议写的不够完善，存在着遗漏空间；部分案件是因为一方反悔。因此，如何在解除同居的协议中以尾款、违约责任等方式“压制”反悔，是需要专业人士的智慧。
第六，关于违约责任
上文提到了违约责任。事实上，在在同居协议或者解除同居的协议中，最难处理的部分，是约定违约责任。关于部分泛道德化的约定，例如同居期间的忠诚、是否生育等，其实是很难量化违约的损失，是否能约定过高的违约金，是存疑的。而关于一些道德、人身自由无涉的内容，则是建议约定明确的违约责任，增加对双方的约束力。
结语
同居是“婚姻自由”原则中“不结婚自由”的重要体现。随着社会的发展，同居作为一个新类型的准家庭关系，逐步走出“非法同居”的标签，走向中性化。
坦率的说，同居关系的类型是多元化的。选择同居的人士，有尝试走入亲密关系但暂时决定不结婚的；也有以金钱给付为同居之对价的“包养”性质的同居，甚至有以生育为获得金钱赠与的同居关系。虽然同居关系不像夫妻之间基本权利义务的法定化，存在着较大的意思自治空间，但专业人士在协助起草文件的时候，依然需要向当事人释明是否存在着违反公序良俗的风险。解除同居之后的分手费，则还存在着是否构成敲诈勒索的刑事风险，这些都需要提醒当事人。
当然，同居关系引发的非诉法律服务，绝不止同居协议或者解除同居协议的起草，还包括意定监护、遗嘱等事项。
【作者简介】
陈汉，中国政法大学副教授，北京市汉坤律师事务所兼职律师，主要从事新型家事的诉讼与非诉讼法律服务，专注于跨境婚姻继承案及企业家的私人法律服务。
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