网络侵权纠纷中“合格通知”的规则检视及司法认定 | 案例精选

原告（被上诉人）徐某某诉称：徐某某在某电商平台上拥有两家网络店铺，从2021年开始销售由C公司生产的一款甲品牌的化妆品，B公司为甲品牌商标权利人。自2022年1月11日起，A公司以购买、鉴定的方式在电商平台上对徐某某两家店铺三次进行售假投诉，致使三款产品链接被删除，并导致徐某某被电商平台处罚4,000元。徐某某系C公司的线下以及线上代理商，有权销售甲品牌商品，且均为正品。

请求判令：

被告（上诉人）B公司辩称：案涉期间，B公司独家授权C公司使用甲品牌商标进行生产及销售，B公司仅从C公司处取得商标使用费，C公司系甲品牌商标的排他使用权人。对于徐某某和C公司签订的代理合同没有异议。B公司系受C公司委托，并转委托A公司进行网络打假，打假行为的行为主体、责任主体及受益主体均为C公司，应由C公司独立承担相应侵权赔偿责任。

原审被告A公司辩称：B公司为甲品牌商标权利人，徐某某从未取得B公司授权，A公司受B公司的委托，根据B公司作出的鉴定报告向电商平台平台投诉徐某某的产品，徐某某向电商平台平台进行申诉，平台认定其申诉理由不成立，作出下架处理，所有流程均符合平台规则。

原审被告电商平台辩称：电商平台在收到案涉三次投诉后，均及时通知了徐某某，徐某某其中二次未申诉，剩余一次提交律师函作为申诉依据。根据平台规则，被投诉方应当提供发票、进货凭证、付款凭证等正规进货证明资料，律师函不具有证明效力，故被判定申诉不成立。没收保证金和链接被删除的后果是徐某某没有进行正确积极的申诉造成的。

原审被告C公司辩称：徐某某和C公司签订了网络独家销售合同，明确约定销售价格不得低于八五折。徐某某以低于八五折的价格进行销售，构成违约，是徐某某的行为导致了第三方的投诉。

法院经审理查明：C公司自原注册人邱某处获得甲品牌商标授权，期限自2021年8月1日至2022年12月1日。B公司于2021年8月6日自邱某处受让该商标。C公司于2021年11月8日授权徐某某代理甲品牌化妆品，期限自2021年11月8日至2022年11月7日，徐某某经营电商平台店铺进行线上销售。

2022年1月5日，A公司向电商平台投诉其从徐某某店铺购买的甲品牌乳液为假货，并提供了B公司的鉴定报告。电商平台通知徐某某后，徐某某对该投诉超时未申诉，电商平台将前述商品链接删除。

2022年1月15日，A公司第二次向电商平台投诉其从徐某某店铺购买的甲品牌洁面泡沫为假货，并提供了B公司的鉴定报告。

2022年1月20日，徐某某向电商平台提交申诉理由、申诉说明，并上传了律师函作为申诉材料。电商平台以被投诉方未提供发票、进货凭证、付款凭证等正规进货证明资料等证明不存在侵权行为的初步证据、律师函并非正规进货证明资料为由，判定申诉不成立，电商平台将前述商品链接删除。

2022年3月9日，A公司第三次向电商平台投诉其从徐某某店铺购买的甲品牌精华液为假货，并提供了B公司的鉴定报告。徐某某对该投诉超时未申诉，电商平台将前述商品链接删除。

一审法院判决：

上海一中院二审判决：驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：商标转让证明显示B公司系案涉期间的商标权利人，其对徐某某与C公司签订合同予以确认，足以认定B公司作为商标权利人对代理协议书的追认，徐某某有权网络销售甲品牌相关产品。

关于电商平台的责任。B公司作为甲品牌商标权利人，其出具的鉴定报告足以作为侵权的初步证据，电商平台在收到案涉三次投诉后，均及时通知了徐某某，尽到了其通知义务。三次投诉中，徐某某均未向电商平台提交不存在侵权行为的初步证据，应视为自行放弃申诉的权利，应当自行承担相应的法律后果，该情况下电商平台采取删除被投诉链接的行为并无不妥。

关于A公司、B公司的责任。A公司受B公司委托进行打假活动，两者均非一般意义上的消费者，意在打击假冒商品使其下架，二公司应当意识到其行为存在导致卖家损失的可能性，应负有较高的注意义务，对其打假的全程进行留痕，保证打假行为的正当性和合法性。

在其二公司未提交案涉投诉行为正当性和合法性相关证据的情况下，应当认定存在过错，其投诉行为导致了徐某某的损失，相关损害后果及因果关系明确。至于具体的责任比例，徐某某在三次申诉中均未按照电商平台的要求提供相应的合规的申诉材料，未有效避免后期删除链接导致的损害，亦存在较为明显的过错，上述情况可以减轻B公司的侵权责任，故判定B公司承担损失的30%计60,000元，徐某某承担70%计140,000元。

在互联网高度普及的当今社会，网络侵权更加具有普遍性和复杂性。我国《民法典》第一千一百九十五条系针对网络侵权而设立的通知制度，该制度允许权利人不经法院诉讼而直接要求网络服务提供者对侵权内容采取删除等必要措施。关于网络侵权的研究多聚焦于网络服务提供者在收到合格通知后应负有的义务和承担的责任，对如何认定通知之合格属性较少关注。现实中充斥着数量庞大的错误通知乃至恶意投诉行为，对于权利人是否曾向网络服务提供者发送过“合格”的通知往往成为司法实践中的审理难点。

我国《民法典》第一千一百九十五条第一款明确将“构成侵权的初步证据”和“权利人的真实身份信息”作为合格通知的要件。这一规定与已有的《电子商务法》等法律中的表述都不相同。本案系涉及合格通知司法认定的典型案件，本文将结合本案案情，以《民法典》的规定为中心，系统阐释合格通知的法律原理，从而为解决目前合格通知认定这一司法实践中的难点提供理论支持。

我国关于合格通知的规定，2018年的《电子商务法》第四十二条第一款规定“通知应当包括构成侵权的初步证据”。2020年《民法典》第一千一百九十五条第一款规定“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”

之后，《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《电子商务指导意见》）第五条规定，“知识产权权利人依据《电子商务法》第四十二条的规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及权利人的真实身份信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息；构成侵权的初步证据；通知真实性的书面保证等。通知应当采取书面形式。”可见最高人民法院对《电子商务法》规定的“初步证据”采广义解释，包括了“真实身份信息”等，但与《民法典》不同，同时又提及了“能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息”和“通知真实性的书面保证”。

根据民法原理，通知主体享有的是“请求权”，即法律关系的一方主体请求另一方主体为或不为一定行为的权利，在法院判决之前，权利人不能对权利标的进行直接支配，故严格而言，通知规则中所谓的“权利人”其实是“通知人”，其是否有权人，有待法院认定。然而，根据通知规则的实证法规定，网络服务提供者在收到合格的通知时，便负有移除的义务，否则将可能承担侵权责任。该规则事实上赋予了通知类似于诉前禁令的效力，但构成要件比诉前禁令宽松得多。

因此，初步证据应作为合格通知的必要要件：只有提供了初步证据，网络服务提供者才能知晓侵权内容，进而对其采取删除等必要措施。初步证据的必要性在于其正当化了网络服务提供者所负有的采取必要措施义务，“一个不包含任何哪怕是初步证明其权利被网络用户所侵害的投诉通知，一般来说，不应该对网络服务提供者的注意义务产生实质性影响。”[1]

综上，“初步证据”的理论功能在于使通知所涉内容具备了“侵权”的外观，也使通知人具备了权利人的“外观”。在没有被其他证据（比如反通知）推翻之前，法律上将通知所涉内容推定为侵权内容，故而网络服务提供者在收到合格通知后负有采取必要措施的义务，若缺失初步证据，便无法证成网络服务提供者负有的删除等义务。

（1）低盖然性标准

通知制度得以达到预期规范效果的前提之一是，被投诉内容在多数情况下确系侵权。

在证明标准方面，比较法上，美国采低盖然性标准。美国通知规则强调投诉人“善意相信”所涉内容构成侵权即可，善意声明的缺失会导致网络服务提供者无需采取移除等措施。而我国法中权利人“善意”规则的规范目的是免除权利人责任。通知规则定性上的不同，决定了我国合格通知不宜采低盖然性标准。无论是《侵权责任法》第三十六条还是《民法典》第一千一百九十五条，未采取必要措施的法律后果均是网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。可见，我国的通知规则是归责条款，即收到合格通知被作为判断网络服务提供者是否存在过错的标准之一，而非如美国般免责条款。[2]

从实践效果来看，电子商务活动中的错误通知和恶意通知已成为通知制度实施中不可忽视的问题，较低标准的初步证据易引发错误乃至恶意通知，该制度将造成严重的副作用，即合法的内容因错误乃至恶意投诉而被删除等。

（2）高盖然性标准

初步证据无法采低盖然性标准，也不宜采高度盖然性标准。

其一，通知规则的设计中并没有如诉讼般的对席审理和辩论，在两造参与不均的情况下查明事实自然会受到限制。且网络服务提供者的审查能力难以与法院相比，对通知的审查期限也较短（网络服务提供者需“及时”采取必要措施），这些都决定了初步证据在事实上难以达到高度盖然的程度。

其二，通知规则与司法诉讼是法律为权利人提供的两种不同的救济手段。通知规则的规范目的在于为权利人提供便捷、快速的救济手段，而采高度盖然性标准有悖于此。

其三，《民法典》第一千一百九十五条采取的是“初步证据”的表述，“初步”二字表明了对侵权事实的证明标准应低于诉讼中的证明标准。

（3）一般可能性标准

电子商务争议中初步证据的证明标准应低于高度盖然性标准，但应高于低盖然性标准，宜采“一般可能性”标准。

主要考量因素有：其一，立法采用“初步证据”的表述，证明标准应与“初步”相对不应过高。

其二，从通知制度的制度设计来看，对初步证据进行审查是启动转送的前置程序，而非对侵权与否的实体裁断，故其证明标准应低于民事诉讼证明标准。

综上，初步证据正当化网络服务提供者采取必要措施义务这一功能的发挥，有赖于初步证据能实现通知人是权利人、通知所涉内容构成侵权这一“外观”的形成。“一般可能性”标准是现阶段较适合电子商务平台经营者判断初步证据的证明标准。

一般而言，通知应包含身份信息，这也是实务中的普遍做法。对身份信息作为必要要件的质疑主要出现在侵权明显的场合。比如，若通知人提供了侵权“确凿”的证据（比如公权力机关出具的认定侵权的文书），或者通知所涉内容侵权“显而易见”（比如系正在上映电影的“枪版”影片、投诉所涉内容存在明显的侮辱性表述等），此时，即便通知人未提供身份信息，网络服务提供者也应在收到此类通知后采取删除等必要措施。

对于网络中的侵权内容，网络服务提供者采取必要措施的义务来源主要有三：

一是来自公法上的义务。比如根据《互联网信息服务管理办法》第十五条和第十六条，互联网信息服务提供者发现其网站存在明显的侮辱、诽谤等侵害他人合法权益的内容时，应当立即停止传输。

二是来自通知规则，即合格的通知导致网络服务提供者负有采取必要措施的义务。

三是来自知道规则，即因侵权内容明显等原因，网络服务提供者知道或应当知道侵权所在，从而采取措施。

笔者认为，就逻辑而言，网络服务提供者的移除义务不应来源于公法上的义务。尽管公法中也对网络服务提供者提出了审查侵害他人合法权益内容的义务，但该义务是基于公共利益而非个人利益的考量，且违反此类义务的法律后果应是承担公法上的责任，而非私法上的责任。

从实践效果来看，应适用知道规则来课予网络服务提供者移除义务，理由在于：若适用通知规则，将导致合格通知的要件不得不区分为需要提供身份信息和不需要提供身份信息两类。在侵权明显时无需提供身份信息，反之，则需提供身份信息。这不仅制造了潜在的争议（侵权明显与否有时未必显而易见），且可能造成实务操作上的混乱。相反，以是否提供身份信息来区分通知规则和知道规则的适用，可为权利人提供明确的规则和预期。若权利人确信侵权明显，则可不必提供身份信息以降低救济成本；若对侵权明显与否存疑，可通过提供身份信息来确保通知的有效性。此种规则安排可为权利人提供侧重效率或效果的多重保护。

综上，权利人的真实身份信息应作为合格通知的要件之一。包含侵权证据而缺失身份信息的通知不是合格通知，但网络服务提供者可能因知道规则而负有采取必要措施的义务。即，如果可以达到对服务对象提供的内容的准确定位，亦足以证明网络服务提供者明确知晓那些服务对象提供的内容构成侵权。[3]

“错误通知”是指通知人发出不合格通知从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权，应当属于通知人通知错误。

关于错误通知人的归责原则，浙江省高级人民法院课题组确认为，《电子商务法》第43条第3款中的“错误”定性的是通知本身，而非通知人的主观状态，故该款“明确了错误通知的归责要件为无过错责任原则”，如此才“符合权责统一原则”。[4]

也有学者主张对错误通知人采过错推定责任：“当权利人恶意投诉导致卖家遭受损失后，推定权利人具有主观过错并将自证无过错的举证责任负担给权利人”。其理由为被投诉方难以证明投诉方的过错，因为其“事实上不可能举证权利人在发起投诉时是否进行了必要的检索或其他基础性措施”，由投诉人举证“也督促权利人谨慎行权，防止权力滥用”。[5]

也有学者认为：“对权利人的主观认定应适用应知标准，即在错误通知的赔偿责任中，推定投诉人在通知发出之前以及必要措施采取的期间未履行审查义务，应当知道通知错误，其应为侵害平台内经营者权益的行为承担赔偿责任。同时，只有在权利人证明自己为善意后，方可减免其赔偿责任。”其理由也是“让平台内经营者证明权利人的主观恶意极具挑战性”。[6]过错推定责任的主要目的是缓解被通知人举证上的困难，但其实这一问题可通过过失认定标准的宽严和证明标准的高低予以把握和解决。

从司法实践来看，被通知人举证困难的问题似并未那么突出，故没有必要采取举证倒置规则。而且，目前并无任何法律规范和司法裁判支持该主张。

基于侵权一般原理，除非有足够充分且正当的理由，应采过错责任原则。因此，对《民法典》第一千一百九十五条中的“错误通知”应作限缩解释，将其限于通知人有过错的情形。

侵权法意义上的“过错”包括故意与过失两种样态，而“恶意投诉”的“恶意”仅包含故意。《电子商务法》第四十二条第三款“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”对恶意与错误也作了区分。

《电子商务指导意见》第六条第一款提供了认定“恶意”的指导：“人民法院认定通知人是否具有电子商务法第四十二条第三款所称的‘恶意’，可以考量下列因素：提交伪造、变造的权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知权利状态不稳定仍发出通知；明知通知错误仍不及时撤回或者更正；反复提交错误通知等。”总结而言，可以分类为：权利本身不正当；权利外观正当，但状态不稳定或有瑕疵；权利正当且稳定，但权利人滥用权力。[7]

回归到本案中，本案的争议焦点在于A公司受商标权利人B公司委托的投诉行为是否构成错误通知，乃至是否属于恶意投诉行为。A公司提供了B公司作出的鉴定报告，作为其证明徐某某侵权的初步证据，但并未有任何证据可以体现鉴定报告中的假货系徐某某店铺中所购买，其并未达到“一般可能性”的证明标准，并不符合“合格通知”的构成要件，应承担举证不能的不利后果。

值得注意的是，现实生活中职业打假、知假买假的投诉行为屡见不鲜，本案中B公司委托A公司购买徐某某商铺的案涉商品，系作为非一般意义上的消费者而作出的打假行为，其目的在于使目标商品下架，对卖家产生的影响更大，故其在打假过程中负有更高的注意义务，应对其打假的正当性、合法性、关联性承担相应的举证责任，如果构成恶意发出错误通知，还应依法加倍承担赔偿责任。