关于客观预备合并之诉，法官这样说

请求权竞合，指以同一给付目的数个请求权并存，当事人得选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭（如罹于时效）时，则仍得行使其他请求权。

《民法典》第一百八十六条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。这一规定的内容继受于1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称1999年《合同法》）第一百二十二条，其是违约责任与侵权责任竞合时受损方的权利实现方式，在竞合情形下，权利人“有权选择”适用违约责任或侵权责任。按照1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第三十条之规定，债权人可以在一审开庭之前最终确定其选择。

就文义解释而言，请求权竞合的要件是违约方的违约行为同时构成侵权行为，其法律效果是受损害方可以基于违约方的违约责任或者侵权责任选择实现自己的违约损害赔偿请求权或者侵权损害赔偿请求权。

就立法目的而言，其在于充分尊重受害人意愿，强化请求权的效力，从而最大限度地保护债权人的利益。

就法律适用而言，比较法上对违约责任和侵权责任的竞合立法主要包括禁止竞合、允许竞合、限制竞合三种情形，本条规定沿用了1999年《合同法》第一百二十二条，采用了限制竞合的做法，即在违约责任与侵权责任竞合时，由于违约之诉与侵权之诉在案件管辖、当事人主体资格、诉讼时效、举证责任分配、责任范围等方面都有不同，受害人提起何种之诉对案件的审理结果会产生重大影响，禁止竞合的做法无疑会剥夺受损害方选择诉讼权利的可能；允许竞合不加限制的做法虽然赋予当事人选择权，但会给予当事人投机的机会，增加诉累；限制竞合的规定能较好地平衡当事人利益和节约司法资源。

在违约责任与侵权责任竟合的情形下，权利人有权选择适用违约责任或侵权责任，可在一审开庭之前最终确定其选择。

在司法实务中，经常会出现原告方对侵权责任之诉与违约责任之诉未作出明确选择的情形，法院应当向其释明并要求其予以明确，释明之后，权利人仍然未明确选择的，司法实践中存在以下几种审理思路，并未形成统一的做法。

法院根据最有利于权利人的原则，主动为当事人确定请求权。例如，在“陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案”（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第4期）中，法院认为：如何确定责任的选择，对为受害当事人提供必要的司法救济尤为重要。违约责任与侵权责任的重要区别在于，两者的责任范围不同。合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿按侵权造成的损害后果确定，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。从最大程度保护受害人利益的角度出发，法院依职权为受害人选择适用侵权损害赔偿责任。

法院不主动为当事人确定请求权，但是会逐一审查各个请求权是否成立。例如，在“李萍、龚念诉五月花公司人身损害赔偿纠纷案”（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第2期）中，法院认为：上诉人既认为被上诉人五月花公司违约，又认为五月花公司侵权，并且还认为存在民事责任竞合的情形，但一直没有在违约和侵权两者中作出明确选择。依照1999年《合同法》第一百二十二条规定，法院只能在全面审理后按照有利于权利人的原则酌情处理，即逐一考察违约责任、侵权责任是否成立。

因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，法院可以当事人诉讼请求不明确裁定驳回起诉。《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》认为：人民法院依照职权确定其请求权基础，似与当事人主义的要求不符，而且何为对当事人有利欠缺具体的判断标准，这时仍应坚持“通过释明其不予选择的不利后果的情况下由当事人作出选择，其仍不选择导致案件无法继续审理的，可以裁定驳回起诉”。

允许当事人提起客观预备合并之诉，以违约损害赔偿为主位请求，侵权损害赔偿为备位请求，或者将侵权损害赔偿为主位请求，违约损害赔偿为备位请求主张相应的损失。在开头的案例中，杭州某赛车公司在一审庭审中表示，如果法庭认为不存在合同关系，上海某物流公司、韩某某属于共同侵权行为，应当承担赔偿责任。一审法院先行审查双方之间是否存在合同关系，上海某物流公司是否存在违约行为，经审理，法院认定双方当事人之间不存在合同关系，故后审查侵权是否成立，以及相应的侵权损害赔偿。

客观预备合并之诉在实体法上以请求权自由竞合说为基础，并不试图对请求权体系作出修改，最大限度尊重了现有的请求权体系；同时，其在诉讼法上以传统的诉讼标的理论和旧实体法学说为理论基础，尽可能地兼顾理论与司法实务的客观需求。王利明教授也认为，“客观预备合并之诉以承认请求权自由竞合说和旧实体法学说为基础，不触动现有的请求权体系和传统诉讼标的理论，最大限度与现有体制保持一致，应该成为解决请求权竞合问题的首选途径。”

根据客观预备合并之诉，在请求权竞合时，原告可以同时主张违约与侵权两个请求权，综合考量自己对各请求权所掌握的证据情况和熟悉情况，以及不同的请求权的构成要件、举证责任与赔偿范围，可以根据胜诉所获利益大小或胜诉几率的大小等将此两个请求权排成顺位，请求法院按照先后顺位审判。客观预备合并之诉既保护了原告充分行使实体法请求权的机会，也给予了被告充分防御的机会，有效地解决了违约与侵权请求权竞合问题带来的重复诉讼和重复给付问题，一次性解决了当事人之间的纠纷，避免了当事人分别起诉的困境。

实践中，对法律理解的偏差、证据掌握程度的不同，以及可能实现的诉讼结果等因素均会对诉讼策略产生影响，而单一的诉讼选择，有可能无法实现限定条件下的“最优解”。但客观预备合并之诉可帮助当事人节省大量经济成本，提高诉讼效率，实现当事人利益的最大化。

细观最高人民法院的相关案例，我们可以窥见最高人民法院对客观预备合并之诉的司法态度和裁判观点在发生变化：

有鉴于此，客观预备合并之诉逐步得到最高人民法院的认可，司法倾向性意见是允许接受当事人提起预备合并之诉。

客观预备合并之诉与现有请求权体系和传统诉讼标的理论相一致，可避免重复诉讼，有利于实现当事人利益最大化，是解决违约与侵权竞合的最优路径，亦被目前的司法实践所接受。

当事人具有诉权，对诉讼请求的提出具有处分权，故客观预备合并之诉的启动应以当事人申请为主。原告一般在起诉阶段提起客观预备合并之诉，其应在起诉状中明确何为主位请求，何为备位请求。对于当事人的预备合并申请，法院应进行审查，符合标准的，应准许合并。当然，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，当事人也可以在法庭辩论终结之前提出。在开头的案例中，杭州某赛车公司在一审庭审中表示，如果法庭认为不存在合同关系，上海某物流公司、韩某某属于共同侵权行为，应当承担赔偿责任，法院予以准许，充分尊重当事人处分权。

法官在审理过程中，基于“判决矛盾”“诉讼经济”“纠纷解决”等价值考量，对于违约与侵权竞合的情形，向原告释明以确定其诉请，如原告无法明确择一诉请主张的，可允许其提起客观预备合并之诉，以主位请求和备位请求的方式主张权利。当然，在释明的过程中，法院应充分尊重原告的处分权和选择权，以原告最终确定的诉请为审理范围。

对于当事人的预备合并申请，法院应进行审查，符合标准的，应准许合并。在确定诉请的过程中，法官应作充分释明引导，同时充分尊重原告的处分权和选择权，以原告最终确定的诉请为审理范围。

（1）一审法院支持主位请求，则上诉的往往是被告，二审法院应首先审理主位请求是否成立，如果成立，二审判决维持即可；如果二审法院认为上诉理由成立，即主位请求不能成立，为维护当事人的上诉权利，二审法院应在此情形下将案件发回一审法院重审，而不能直接改判，以便保障当事人的诉权。

（2）一审法院支持备位请求，则需要区分是原告上诉还是被告上诉，再根据与一审相似的审理思路进行审理和裁判。

（3）一审法院判决驳回原告全部诉请，被告一般不会再提起上诉，而提起上诉的往往是原告，原告上诉要求法院支持主位请求，如果主位请求不能获得支持，则请求支持备位请求。二审法院审理范围可类同于一审法院。

客观预备合并之诉对于一次性解决纠纷，防止“程序空转”提供了有效的解决路径，它能够更高效地维护当事人的合法权益，减轻讼累、节约司法资源。与此同时，客观预备合并之诉对于法官的法学理论功底、庭审释明能力等提出了更高的要求，希望本文能够引发理论界和实务界关于该问题的深入研究。