抗诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）颍上县青城房地产有限公司。
上诉人（原审被告人）刘XX。
……
原判认定：一、挪用资金罪的事实
（一）2007年6月份，沈某和俞某在颍上县登记注册青城公司。2010年3月14日，沈某、俞某与南京绿都投资管理有限公司（以下简称南京绿都）法人刘XX签订股权转让合同，约定由刘XX以8000万元的价格收购青城公司100%股权，刘XX成为青城公司的实际控制人。签订合同后，刘XX将青城公司位于颍上县人民政府北侧，颍上县国土2008-13号地块命名为“颍上县绿都CBD”项目（以下简称绿都CBD）进行房地产开发销售。按照颍上县房地产管理局《颍上县商品房预售款监管细则》的规定，商品房预售款应当存入房产局监管账户。为了便于支配资金，刘XX违规将绿都CBD房屋预售款存入非监管账户。2010年4月至2015年5月间，刘XX多次安排财务人员以借款名义将绿都CBD账户里的7344.5166万元售房款转入到滁州市绿都房地产有限公司（以下简称滁州绿都），另外将5552万元售房款以购买钢材为名转入滁州绿都。后导致绿都CBD部分住房因资金短缺停工，不能按期交房。
原判依据下列证据认定上述事实：略
（二）2012年1月10日，刘XX通过王某2向北京首东明月资本管理有限公司借款1500万元用于个人使用。2013年8月，刘XX安排汤某以汤某个人名义先后从绿都CBD财务部借款700万元用于偿还该个人债务，该700万元至公诉机关提起公诉时仍未归还。
原判依据下列证据认定上述事实：略
二、单位行贿罪的事实
2012年8月，时任颍上县房地产管理局资金管理中心主任的谷某（另案处理）预定了绿都CBD一期17栋501商品房一套（预售价格65万元，市场价格56.5万元），并向青城公司提出以30万元的价格购买该房屋。考虑到谷某有监管绿都CBD商品房预售款的职权，刘XX同意了该要求并安排钟某具体办理此事。钟某让谷某向青城公司提出优惠申请，将房价“优惠”到50万元，并签订50万元的购房合同。谷某缴纳了50万元房款，其中20万元由谷某以金盛护栏公司名义虚开为青城公司装铁门的工程发票从青城公司领报。刘XX在绿都CBD经营过程中，违规将应当接受谷某所在部门监管的绿都CBD房屋预售款存入非监管账户，多次安排财务人员以借款名义将以上1.2亿余元房屋预售款转入到滁州绿都，导致绿都CBD部分住房因资金短缺停工，不能按期交房。2016年8月，因刘XX被公安机关查处，谷某将20万元房款补交至南京绿都，并销毁50万元的购房合同，重新签订了56.5万元的购房合同。
另外，在2011年春节、端午节、中秋节，2012年春节、端午节、中秋节，2013年春节、端午节期间，青城公司为在资金监管上谋取谷某的关照，8次分别送给谷某2000元购物卡，合计价值16000元。
原判依据下列证据认定上述事实:略
另认定，刘XX出生于1980年10月14日，无犯罪前科，2015年9月2日被颍上县公安局侦查人员电话通知到颍上县公安局接受询问。该局经询问后认为青城公司实际控制人刘XX涉嫌挪用资金，随即对其刑事拘留，2015年9月29日被该局取保候审。2016年8月5日被江阴市公安局青阳派出所抓获，同日被颍上县公安局指定居所监视居住，2016年8月10日被该局刑事拘留。
原判依据下列证据认定上述事实：略
据此，原审法院认为：被告人刘XX身为青城公司的决策者和实际控制人，明知涉案的7344.5166万元、5552万元、700万元系绿都CBD的售房款，仍个人决定将7344.5166万元和5552万元借给其他单位使用，谋取个人利益，数额巨大，将700万元用于归还本人欠款，数额较大不退还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪，应予惩处。被告单位青城公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿28.1万元，刘XX在该起行贿犯罪中，是实际决策人，当为直接责任人，青城公司、刘XX的行为均已触犯刑律，构成单位行贿罪，对刘XX应两罪并罚。经该院审判委员会讨论决定，对青城公司依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定；对刘XX依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百九十三条、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，判决如下：一、被告单位颍上县青城房地产有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币40万元；二、被告人刘XX犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年，犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20万元。
颍上县人民检察院抗诉提出：原判以单位行贿罪并处刘XX罚金20万元适用法律错误。单位行贿罪罚金刑为《刑法修正案（九）》所增设，刘XX的犯罪事实发生在该修正案生效之前，根据从旧兼从轻原则，应适用旧刑法，不应适用罚金刑。原判对挪用资金罪概念表述有误，应予更正。出庭检察员对以上抗诉意见予以支持,并提出刘XX作为青城公司的实际控制人，违反规定将商品房预售款挪给南京绿都、滁州绿都使用，又利用职务便利，将青城公司资金挪给个人使用，其行为已构成挪用资金罪。青城公司为违规使用商品房预售款，在刘XX的决定下，被谷某索贿及向谷某行贿的行为符合单位行贿罪的构成要件。因此，上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，建议对原判挪用资金罪的定罪量刑、单位行贿罪的定罪及对刘XX的主刑予以维持。
青城公司上诉提出：其给予谷某的不是贿赂而是优惠，涉案房屋价格认定为56.5万元缺少客观凭证，且超出50万元部分为正常优惠，不能认定行贿数额达到20万元的追诉标准。其是被索贿的，未获取谷某在账户监管上的照顾，不属于谋取不正当利益，不构成单位行贿罪。
刘XX上诉提出：1.其行为不构成单位行贿罪，谷某购买房屋的价格没有明显偏低，即低于市场价30%，且谷某的行为属于索贿，其目的并非谋取不正当利益。2.其为南京绿都的控股人和法定代表人，青城公司是南京绿都的全资子公司，其调动全资子公司资金未损害青城公司股东利益。南京绿都仅有其与黄某两个股东，挪用至滁州绿都的两笔资金均由两股东一致同意，即便黄某不同意，因其具有51%的股份，属于控股人，根据公司法规定有权作出决策，不能认定其损害黄某权益。故其转移青城公司资金行为未侵犯任何人权益，不构成挪用资金罪。3.不应将违反《颍上县商品房预售款监管细则》作为认定其构成挪用资金罪的法律依据。
辩护人的辩护意见与上述上诉理由基本一致，另提出：1.刘XX并非青城公司、滁州绿都工作人员，不是挪用资金罪的主体；其是公司的实际控制人，调动资金属于经营行为，并不违反法律规定，公司之间的拆借也不违法；涉案资金没有归其个人使用，也未谋取个人利益，而是为公司使用，为公司谋取利益；《颍上县商品房预售款监管细则》不属于法律、法规、部门规章，不能作为认定其行为违法的依据。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。青城公司及刘XX即便通过被索贿获取谷某在账户监管上的照顾，也未谋取该《通知》认定的不正当利益，不构成单位行贿罪。
经二审审理查明：2010年4月至2015年5月，上诉人刘XX作为上诉单位青城公司的实际控制人安排他人以借款名义将该公司商品房预售款7344.5166万元转入其同为实际控制人的滁州绿都、将该公司商品房预售款5552万元转入母公司南京绿都，未退还；2013年8月，刘XX安排汤某以汤某的名义从绿都CBD借款700万元用以偿还个人债务，未退还；2012年8月，时任颍上县房地产管理局资金管理中心主任的谷某以30万元的价格购买绿都CBD一期17栋501室价值56.5万元的商品房一套，刘XX安排公司人员办理；2011、2012年春节、端午节、中秋节及2013年春节、端午节青城公司送给谷某购物卡合计价值1.6万元。上述事实，已经一审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，出庭检察员、青城公司、刘XX及辩护人均未提供影响定罪量刑的新证据，对一审认定的上述事实本院予以确认。
针对原判认定的事实和证据、抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员的意见、上诉单位及上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于原判以刘XX犯单位行贿罪附加判处罚金刑属适用法律错误的抗诉理由，经查，青城公司被谷某索贿及向谷某行贿的行为发生在《中华人民共和国刑法（修正案九）》施行之前，行为时的法律对单位行贿罪未规定罚金刑，根据“从旧兼从轻”的原则，原判对刘XX判处罚金确属适用法律错误，抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。
原判在阐明挪用资金罪的概念时“非法占为己有”的表述不当，依法予以纠正，对该项抗诉理由予以支持。
2.关于刘XX上诉称其行为不构成挪用资金罪的上诉理由，经查，刘XX系南京绿都法定代表人，其个人占股51%，属控股股东，青城公司属南京绿都的全资子公司。刘XX虽然在青城公司未担任职务，个人亦未入股，但其通过南京绿都控股股东的身份实际控制了青城公司，属该公司的实际控制人，从而获得该公司资金的管理、经营职权，应认定为该公司工作人员，符合挪用资金罪的主体要件。
刘XX将青城公司收取的绿都CBD商品房预售款借给滁州绿都及转给南京绿都的事实，青城公司、刘XX及辩护人对此均予认可，而南京绿都为青城公司及滁州绿都的母公司，刘XX亦为滁州绿都的实际控制人，存在其个人利益。刘XX的借款行为属于挪用本单位资金给其他公司，谋取个人利益。刘XX安排汤某将绿都CBD资金转出偿还王某2债务，虽然刘XX辩解称欠王某2债务的原因系滁州绿都融资从顾国平处借款而产生，但该辩解未得到其他证据的印证，黄某证言称刘XX向顾国平借款是个人使用的，辩护人提供的安徽省滁州市南谯区人民法院（2016）皖1103民初1554号民事判决书只能证明刘XX向顾国平借款，用滁州绿都在建工程作为抵押，并不能证明借款就是为该公司所使用，其行为属于挪用本单位资金归个人使用。
综上，刘XX的上述行为符合挪用资金罪的构成要件，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。辩护人的相关辩护意见，本院不予支持。
3.关于青城公司及刘XX上诉称涉案房屋价值认定过高，只是给予谷某优惠而非贿赂的上诉理由，经查，涉案房屋价值56.5万元，有位于该套房屋的楼上、楼下同期销售价格、商品房买卖合同、青城公司收据相互印证，并根据有利于被告人的原则，足以认定。青城公司以30万元价格将该房屋出售，远超正常优惠范围，应认定为行贿。该项上诉理由，本院不予支持。相关辩护意见，本院不予采纳。
关于青城公司及刘XX上诉称属于被谷某索贿，未谋取不正当利益的上诉理由，经查，根据《城市房地产管理法》第四十五条第三款、《商品房预售管理办法》第十一条第一款均规定，商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设。同时，《商品房预售管理办法》第十一条第二款规定，商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定，颍上县房地产管理局据此制定的《颍上县商品房预售款监管细则》符合该规定。青城公司为谋取谷某放松对房屋预售款监管，便于违规使用预售款而以较低价格向谷某销售房屋的事实有谷某、钟某、汤某证言相互印证，足以认定该公司行为属于谋取不正当利益，刘XX作为公司的直接责任人应当承担刑事责任，原判认定该公司及刘XX构成单位行贿罪并无不当。该项上诉理由，本院不予支持。相关辩护意见，本院不予采纳。
关于青城公司及刘XX称该公司因谷某索贿才给予财物，不属于情节严重的上诉理由，经查，谷某原系颍上县房地产管理局资金管理中心主任，其对商品房预售款有管理职权，而青城公司属于被管理对象，双方有行政上的管理与被管理关系。谷某因索取和收受该公司的贿赂，对本应纳入监管账户的商品房预售款予以放任，至该部分资金被刘XX转至他处，最终导致资金链断裂，在建房屋无法完工，众多购房户无法得到房屋，危害后果严重，该公司行贿行为依法应当认定为情节严重。该项上诉理由，本院不予支持。相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉单位青城公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿及被国家工作人员索贿共计28.1万元，该单位的行为已构成单位行贿罪。上诉人刘XX作为青城公司实际控制人及决策人，系直接责任人，亦构成单位行贿罪。刘XX将青城公司资金13896.5166万元挪用给其他公司，谋取个人利益，又将该公司资金700万元用于归还个人债务，其行为构成挪用资金罪，且属数额巨大，对刘XX依法应数罪并罚。原判认定刘XX构成挪用资金罪事实清楚，证据充分，应予维持。但对单位行贿罪适用法律不当，依法应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十九条第一款、第二百七十二条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226刑初309号刑事判决第一项，即“被告单位颍上县青城房地产有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币40万元”；
二、撤销安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226刑初309号刑事判决第二项，即“被告人刘XX犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年，犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20万元”；
三、上诉人刘XX犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年，犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑八年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即刘XX的刑期自2016年8月10日起至2025年1月8日止。）
本判决为终审判决。
