《反垄断法》《条例》以及国家市场监督管理总局、国家发展和改革委员会等五部门印发的《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称“《实施细则》”）等法律、行政法规、部门规章，共同构建了公平竞争审查制度法律体系，形成以下公平竞争审查制度核心内容：
（一）审查范围
公平竞争审查制度要求，起草单位在政策措施的制定和实施过程中，就政策措施对市场竞争的影响进行评估，防止出台排除、限制竞争的政策措施，从而避免市场分割和地方保护，促进市场公平竞争，建设全国统一大市场。
根据《条例》及《实施细则》规定，判断是否属于公平竞争审查的审查范围，需要从主体、内容、形式方面综合考量。
首先，从主体来看，起草单位应当为行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
其次，从内容来看，凡涉及市场主体经济活动的政策措施，均需要纳入公平竞争审查的范围。包括但不限于市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等政策措施。
再次，从形式来看，规章、规范性文件、其他政策性文件等普遍适用的政策文件以及“一事一议”形式的具体政策措施，均应当在制定时进行公平竞争审查。
实操过程中，根据招商引资需要，往往由地方人民政府、管委会或其他行政机关与招引企业签署招商引资协议。招商引资协议属于行政机关与招引企业签署的涉及招商引资的“一事一议”形式的具体政策措施，应当纳入公平竞争审查的范围。行政机关在起草招商引资协议时，应当进行公平竞争审查。
（二）审查标准及例外豁免
《条例》第八条至第十一条对公平竞争审查标准进行了规定，明确起草单位起草的政策措施不得含有限制或者变相限制市场准入和退出，限制商品、要素自由流动，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准影响生产经营成本，影响生产经营行为的内容，并对相关违法行为进行了列举性规定。
同时，《条例》第十二条还对豁免条件进行了约定。政策措施虽然具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但是没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，同时符合下列条件之一的，可以出台：
（1）为维护国家安全和发展利益的；
（2）为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的；
（3）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。
（三）审查机制
公平竞争审查发生在政策措施起草阶段，分为起草单位自我审查以及市场监督管理部门审查。根据《条例》规定，拟由部门出台的政策措施，由起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。拟由多个部门联合出台的政策措施，由牵头起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。拟由县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施，由本级人民政府市场监督管理部门会同起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。起草单位应当开展初审，并将政策措施草案和初审意见送市场监督管理部门审查。
政策措施应当进行公平竞争审查但未审查，或者经公平竞争审查后被认定为违反《条例》第八条至第十一条且不满足《条例》第十二条的，不得出台。
（四）监督保障机制
为保障公平竞争审查制度的实施，《条例》第四章就监督保障进行了专门规定。根据《条例》，国家市场监督管理总局负责强化公平竞争审查工作监督保障，建立健全公平竞争审查抽查、举报处理、督查等机制。各级市场监督管理部门负责建立健全公平竞争审查抽查机制，组织对有关政策措施开展抽查，经核查发现违反《条例》规定的，应当督促起草单位进行整改。起草单位未依照《条例》规定开展公平竞争审查，经市场监督管理部门督促，逾期仍未整改的，上一级市场监督管理部门可以对其负责人进行约谈。未依照《条例》规定开展公平竞争审查，造成严重不良影响的，对起草单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
同时，《条例》还明确了违反公平竞争审查制度的举报处理机制，任何单位和个人可以向市场监督管理部门举报。2024年10月13日，国家市场监督管理总局发布《公平竞争审查举报处理工作规则》，对公平竞争审查举报处理工作进行了规范，明确了具体操作流程和规则。
（一）新增招商引资政策措施应进行公平竞争审查
招商引资相关政策措施影响市场主体经济活动，系《实施细则》明确规定的公平竞争审查范围。《条例》第十条规定，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得给予特定经营者税收优惠，不得给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴，不得给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠。该条规定从行政法规的层面，直接否定了财政奖补、税收返还和土地优惠等传统招商引资政策措施的合法性，除满足《条例》第十二条规定外，相关政策措施将无法出台。公平竞争审查背景下，传统招商引资政策措施无法实施，地方政府亟需寻找新的招商引资抓手和工具。
（二）招商引资协议可能因违反《条例》规定而无效
《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。《条例》作为行政法规，明确禁止起草单位出台排除、限制竞争的政策举措。《条例》实施以后签署的招商引资协议，若存在《条例》第八条至第十一条规定的，协议条款无效。《条例》实施以前的行为，若依据当时的法律、行政法规不存在无效情形的，按照“法不溯及既往”原则，应当继续有效。
（三）存量招商引资政策措施将被逐步清理
国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》【国发〔2016〕34号】（以下简称“《意见》”）规定，按照“谁制定，谁清理”原则，有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。国家市场监督管理总局等四部门《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》【国市监竞协发〔2023〕53号】明确，对于已经公平竞争审查出台后政策措施，需要进行定期评估，经评估认为具有排除、限制竞争效果的要予以废止或者修改。
截至目前，国家市场监督管理总局已经两次组织开展政策措施清理工作，分别对2019年12月31日前和2023年12月31日前制定的涉及经营主体经济活动的政策措施进行清理。在2023年清理工作中，各地区、各部门共梳理涉及经营主体经济活动的各类政策措施690448件，清理存在妨碍全国统一大市场和公平竞争问题的政策措施4218件[1]。可见，定期评估及存量清理工作亦在有效落实。存量招商引资政策措施如存在排除、限制竞争效果的，亦将被逐步清理。
如前所言，在公平竞争审查背景下，以财政奖补、税收优惠为主的传统招商引资模式将退出历史舞台。地方政府在面临招商压力的同时纷纷探寻新的招商引资模式，基金招商成为地方政府招商的重要举措和有力抓手。基金招商，即通过政府引导基金、产业基金（以下统称“政府引导基金”）等，参股设立各类股权投资子基金或者直接投资企业的方式，以资本撬动重点企业、重点项目落地，从而形成产业集群、补链强链。
（一）基金招商的优点
基金招商以资本为核心，以股权投资为纽带，通过投资与产业链资源吸引优质企业，一般不涉及直接的财政奖补、税收优惠，能够通过公平竞争审查。除此以外，基金招商还存在如下优点：
（1）发挥财政资金的引导作用和杠杆效应。政府引导基金的投资范围与地方产业发展规划契合，体现政策扶持方向，社会资本往往主动跟随投资。同时，通过母子基金的结构设计，可以撬动和引导更多的社会资本投资政府扶持领域，发挥“四两拨千斤”的放大效应，实现杠杆作用。
（2）精准化、专业化招商引资，建设地方产业优势。财政出资主体可以与市场化的专业投资机构进行合作，由专业投资机构对政府引导基金及其子基金进行管理，财政出资主体负责监督及考核。这类专业投资机构需要不仅具备私募基金管理人资质、基金管理及投资管理能力，还需要具有募资能力以及能够与地方产业发展相匹配的项目资源，从而能够将项目需求与地方招引需求进行链接，实现精准化、专业化招商引资，建设地方产业优势。
（3）构建地方与招引企业利益共同体，提高招引企业的稳定性。基金招商以股权投资为纽带，财政资金随投资环节，从政府引导基金及其子基金，最终流向招引企业（即被投资企业）。政府引导基金及其子基金成为招引企业直接或间接股东，政府引导基金及其子基金可以参与招引企业的重大事项决策，分享招引企业的经营利润，实现地方与招引企业的利益联动，成为利益共同体。同时，由于股权投资关系，政府引导基金可以直接或间接参与招引企业的注册地址变更以及对外投资等事宜的决策过程，从而有利于招引企业的稳定性，避免出现传统招商模式下招引企业享受完政策红利后即迁出的情况。
（二）基金招商重点和难点
传统招商模式实际上是地方优惠政策的比拼，相比之下，基金招商需要结合地方财政资金状况、产业发展、资源优势、基金管理资质及管理能力等诸多因素，进行复杂的基金方案及投资运作设计，从而真正发挥基金招商的效用。具体而言，基金招商存在如下重点和难点：
（1）投资决策。基金招商模式下的投资决策包括财政出资政府引导基金、产业基金的决策，政府引导基金、产业基金出资子基金，子基金对外项目投资等至少三个环节的投资决策。其中前两项投资决策需要紧扣地方产业发展政策，确保政府引导基金、产业基金及其子基金的投资范围与地方产业发展需求一致。此外，在政府引导基金、产业基金出资子基金过程中，为了实现招商引资的目的，还需要对子基金设置明确的返投要求，从而确保达到一定的招商引资效果。
（2）投后管理。项目投资落地完成后，如何进行投后管理，投后管理的机制及尺度如何设计，是基金招商的重点和难点。实操过程中，基金投资人可以通过参与合伙人大会、投资决策委员会等参与基金重大事务的决策，可以通过要求定期和特定事项信息披露等形式参与投后管理。但是财政出资主体参与投后管理事项的尺度及参与方式等需要结合决策流程、各方需求等项目实际情况，进行综合考量。
（3）投资退出。政府引导基金一般面临巨大的审计及绩效考核压力。因此在子基金的基金合同起草过程中，就应当设计好提前退出的条件以及程序，保障政府引导基金在子基金未按期设立或按照基金合同约定进行投资运作时，能够及时退出止损；在子基金运作情况较好，招商引资目的实现或者超额完成的情况下，可以通过让利的方式退出子基金。
公平竞争审查背景下，粗放式比拼地方政策优惠的传统招商模式已成为过去。基金招商模式下投资与招商同步，可以实现“四两拨千斤”的杠杆效应和精准招商的效果，已成为地方政府招商的新模式、新抓手。由于基金招商存在专业性、复杂性、长期性等特点，基金招商的方案设计、基金管理人遴选、基金组建及投资运作等过程均需专业机构进行指导和服务。
[1]市场监管总局：清理妨碍统一大市场和公平竞争问题的政策措施4218件。http://www.scio.gov.cn/live/2024/34161/xgbd/202406/t20240619_852316.html
作者简介
熊真珍 律师
业务领域：私募基金、投融资、反垄断合规
辜佳慧 律师
业务领域：私募基金、投融资、经营者集中
漆夏宇 实习律师
业务领域：反垄断、投融资、企业合规
近期文章推荐
ARTICAL
2024-12-02
2024-11-29
2024-11-28
2024-11-27
