最高法案例：专利申请日之后补充提交的实验数据的采纳与证明力

近期，最高人民法院知识产权法庭审结一起涉及“从有机氨基硅烷前体制备氧化硅薄膜的方法”发明专利（以下简称本专利）的无效行政纠纷二审案件，对专利申请日之后补充提交的实验数据予以采信，体现了对中外权利人合法权益的依法平等保护。

本专利的权利人系某材料美国公司，权利要求1请求保护一种在底物上形成氧化硅薄膜的方法。金某以本专利不具备专利法规定的创造性等为由，请求宣告本专利权全部无效。针对金某提出的无效宣告请求，专利权人提交了其在本专利实质审查过程中针对第四次审查意见通知书的答复意见作为反证5，该反证5为补充实验数据。国家知识产权局作出决定，维持本专利权有效。金某不服该决定，提起行政诉讼。一审法院判决驳回金某的诉讼请求。

金某不服一审判决，提起上诉，主张反证5拟证明的技术效果不能从本专利说明书中明确得到，反证5不能被采信，本专利权利要求1相对于证据1不具备创造性。

最高人民法院二审认为：反证5能否采信直接决定本专利实际解决的技术问题以及现有技术是否存在相关的技术教导，进而影响本专利是否具备创造性的结论。对于专利权人在申请日之后补充提交实验数据，并主张该数据能够证明其专利具备创造性的，可以从如下方面予以审查：一是审查该实验数据及相应证据是否具备真实性、合法性和关联性，以决定是否应予采纳；二是审查其是否同时满足以下两个条件：专利文件明确记载或者隐含公开了该实验数据拟直接证明的待证事实；该实验数据不能用于弥补专利文件的固有内在缺陷。

关于本案反证5是否应予采纳，由于无效审查中最接近的对比文件往往与专利申请中记载的最接近的现有技术不同，比较对象具有不确定性，因此，针对本专利限定的二异丙基氨基硅烷（DIPAS）相对于无效审查中最接近的对比文件证据1公开的二正丙基氨基硅烷（DNPAS）是否存在本专利说明书中表述的优选效果，可以通过补交实验数据的方式进行证明。从本专利说明书公开记载的内容可知，虽然本专利说明书中没有明确提及二正丙基氨基硅烷（DNPAS），但本专利在完成发明创造时已经关注到二异丙基氨基硅烷（DIPAS）是制备低刻蚀率氧化硅薄膜的优选前体，二异丙基氨基硅烷（DIPAS）相比于其他氨基硅烷前体而言更加稳定，具有比其他硅烷前体更长的寿命。反证5针对的是二异丙基氨基硅烷（DIPAS）与二正丙基氨基硅烷（DNPAS）稳定性效果的比较，目的是证明本专利明确记载的二异丙基氨基硅烷（DIPAS）比多种其他类似化合物前体，包括二正丙基氨基硅烷（DNPAS）以及二乙基氨基硅烷（DEAS）等具有更好的稳定性，并非是用于弥补专利文件存在未充分公开的内在缺陷。该补交实验数据与本专利说明书中记载的二异丙基氨基硅烷（DIPAS）是稳定的，并且具有比许多其他硅烷前体更长的寿命存在关联，故可予以采纳。

关于该实验数据是否应予采信，需要审查其使用的测试方法是否客观可信。加速老化测试是所属技术领域技术人员验证化学产品稳定性采用的实验手段，通常是将产品放置在比正常储存或使用环境更严格或恶劣的条件下，在较短的时间内测定材料在正常使用条件下发生变化的方法，预估材料在室温下存储的稳定性和寿命，其实验原理和操作步骤是所属技术领域技术人员公知的。反证5中的部分实验使用了ASTM F1980-07的方法进行加速老化，该方法是进行加速老化实验的一个具体实施方案，依据化学反应速率常数随温度变化关系的经验公式，用来说明降解反应速率随温度的变化而变化，温度越高，降解反应应速率越大。反证5可以证明二异丙基氨基硅烷（DIPAS）前体比许多其他类似的前体化合物具有更高的稳定性，该技术效果在评价本专利实际解决的技术问题时应当予以考虑。

二审判决认为，金某没有举证证明所属技术领域技术人员知晓选择二异丙基氨基硅烷作为硅烷前体存在更好稳定性的技术效果。在证据1并没有教导通过改进前体提高稳定性的技术构思下，所属领域技术人员没有动机选择证据1所公开的二正丙基氨基硅烷进行改进。证据1并未将提高稳定性的研发方向聚焦到前体，不存在明确的技术教导。被诉决定和一审判决认定本专利相对于证据1、证据1和公知常识的结合具备创造性，应予维持。故二审判决驳回上诉，维持原判。

关于接受补充实验数据的条件，（2019）最高法知行终33号行政判决明确了需要满足的积极条件和消极条件，即原专利申请文件应当明确记载或者隐含公开了补充实验数据拟直接证明的待证事实，以及申请人不能通过补充实验数据弥补原专利申请文件的固有内在缺陷。本案中,专利权人提交的补充实验数据即反证5符合上述条件，应当采纳。本案在上述裁判规则基础上，进一步诠释了使用补充实验数据证明专利技术方案具备创造性的审查认定，尤其是针对专利权人无法预测审查员或请求人引用现有技术的情况。本案对于专利申请日之后补充提交实验数据的依法审查具有一定借鉴意义。

附判决书全文：

中华人民共和国最高人民法院

行政判决书

（2021）最高法知行终832号

　　上诉人（一审原告、无效宣告请求人）：金某。
　　委托诉讼代理人：石必胜，北京市中伦律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：肖凌波，北京市中伦律师事务所律师。

　　被上诉人（一审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。
　　法定代表人：申长雨，该局局长。
　　委托诉讼代理人：吕慧敏，该局审查员。
　　委托诉讼代理人：王桂莲，该局审查员。

　　一审第三人（专利权人）：某美国有限责任公司。
　　代表人：雷新建，该公司技术和知识资产管理经理。
　　委托诉讼代理人：吴亦华，北京市金杜律师事务所专利代理师。
　　委托诉讼代理人：王晓东，北京市金杜律师事务所律师。

　　上诉人金某与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）及一审第三人某美国有限责任公司发明专利权无效行政纠纷一案，涉及专利权人为某美国有限责任公司、名称为“从有机氨基硅烷前体制备氧化硅薄膜的方法”的发明专利（以下简称本专利）。针对金某就本专利权提出的无效宣告请求，原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出第36802号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），维持本专利权有效；金某不服，向中华人民共和国北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼。一审法院于2021年3月29日作出（2018）京73行初11444号行政判决，判决驳回金某的诉讼请求；金某不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，并于2022年11月18日询问当事人。上诉人金某的委托诉讼代理人石必胜、肖凌波，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人吕慧敏、王桂莲，一审第三人某美国有限责任公司的委托诉讼代理人吴亦华、王晓东到庭参加询问。本案现已审理终结。

　　本案基本事实如下：

　　本专利系名称为“从有机氨基硅烷前体制备氧化硅薄膜的方法”的发明专利，专利权人为某美国有限责任公司，专利号为200710104246.3，专利申请日为2007年5月23日，优先权日为2006年5月23日，授权公告日为2013年5月29日。本案的审查基础为本专利授权公告时的12项权利要求，其中权利要求1和9为：

　　2018年2月24日，金某请求专利复审委员会宣告本专利权利要求1-12全部无效。主要理由包括：本专利权利要求1-7、9-12不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款的规定，权利要求1-12不符合专利法第二十二条第三款的规定，权利要求7不符合专利法第二十六条第四款的规定。

　　金某提交了四份证据，其中包括：

　　证据1：公开日为1994年5月13日，公开号为JP特开平6-132276的日本专利文献及其中文译文，共9页。证据1公开了半导体膜形成方法（参见其中文译文摘要、第0008、0010-0013段），其在纵横比高的表面也可形成具有良好的平坦性并且膜质良好的氧化膜，加入由通式(R1R2N)nSiH4-n（上式中，R1、R2为H-、CH3-、C2H5-、C3H7-、C4H9-中的任一个，其中至少一个不为H-。n为1-4的整数）表示的有机硅烷化合物和含氧的化合物作为原料气体，采用化学气相沉积法形成氧化硅膜，有机硅化合物优选可使用……、二丙基氨基硅烷（（C3H7）2N）SiH3。

　　证据3：公开日为2006年3月30日，公开号为WO2006/033699A2的PCT专利文献及其部分中文译文，共33页。证据3公开了一种沉积含硅材料的方法，涉及用以热沉积氮化硅材料于基板上的化学气相沉积技术，氮化硅材料层以化学方法由硅前体沉积而成，可作为硅前体的特定有用的氨基硅烷为具有(RR’N)4-NSiHn通式的烷氨基硅烷类，其中R及R’分别可为氢、甲基、乙基、丙基、丁基、戊基或芳基且n＝0、1、2或3。在一实施例中，R是氢且R’分别是烷基，例如甲基、乙基、丙基、丁基或戊基，举例来说，R’是丁基，例如叔丁基且n是2。在另一实施例中，R及R’分别是烷基，例如甲基、乙基、丙基、丁基及戊基或芳基。对本文所述的沉积工艺有用的硅前体包括……、(iPr(H)N)SiH3及其衍生物。

　　针对金某提出的无效宣告请求，专利权人某美国有限责任公司共提交了9份反证，其中包括：反证5：本专利实质审查过程中针对第四次审查意见通知书的答复意见复印件，共20页；反证6：某美国有限责任公司研究人员Ｓ某的声明及其中文译文复印件，共41页；反证7：某美国有限责任公司研究人员ＭａｎｃｈａｏＸｉａｏ的声明及其中文译文，复印件，共24页。反证5是某美国有限责任公司提交的补充实验数据，反证6-7用以证明反证5的真实性。

　　2018年7月19日，专利复审委员会作出被诉决定认为，权利要求1限定的硅烷前体未被证据1公开。从反证5的稳定性测试和贮存期限研究可以看出，DIPAS（二异丙基氨基硅烷）比DNPAS（二正丙基氨基硅烷）和DNBAS（二正丁基氨基硅烷）具有更好的稳定性，DIPAS比DNPAS和DEAS具有更长的寿命，以上数据都显示出DIPAS优异的稳定性，即本专利选择二异丙基氨基硅烷作为硅烷前体取得了优异的技术效果。权利要求1与证据1的区别在于硅烷前体选择为R和R1是异丙基的式A，其所解决的技术问题即是选择具有更好的稳定性、长寿命、制备低刻蚀率氧化硅薄膜的前体。证据1未给出在其公开的通式范围内通过对R1、R2、n的选择、或者在其公开的优选的具体有机硅烷化合物的基础上通过对R1、R2、n的调整从而能够解决上述技术问题的技术启示；证据1并未意识到二异丙基氨基硅烷具有独特的优异的稳定性；本专利实施例记载了同属于式A的DIPAS比DEAS更稳定、是制备低刻蚀率氧化硅薄膜的优选前体，本专利选择二异丙基氨基硅烷作为硅烷前体取得了优异的技术效果。权利要求1的技术方案相对于证据1、或证据1和公知常识的结合是非显而易见的，具备创造性。金某关于本专利权利要求不符合专利法第二十六条第四款，第二十二条第二、三款规定的无效理由均不能成立。专利复审委员会据此决定：维持本专利权有效。

　　金某不服，于2018年11月13日向一审法院提起诉讼，请求依法撤销被诉决定。事实和理由为：（一）本专利权利要求7没有得到说明书的支持。（二）本专利权利要求1-7、9-12不具备新颖性。（三）本专利权利要求1-12不具备创造性。1.被诉决定没有从实体上分析论证本专利权利要求1相对于证据3具备创造性，以及权利要求9相对于证据2具备创造性的理由，构成程序违法。2.某美国有限责任公司提交的反证5-7不应当被采信。3.被诉决定不应采信某美国有限责任公司在申请日后提交的用于证明二异丙基氨基硅烷比二正丙基氨基硅烷具有更好的稳定性的补充实验数据。4.被诉决定将证据1公开的二丙基氨基硅烷错误地解释为二正丙基氨基硅烷。5.在将证据1公开的二丙基氨基硅烷解释为包含二正丙基氨基硅烷和二异丙基氨基硅烷两种异构体的上位概念时，本专利权利要求1相当于证据1的选择发明，不具备创造性。6.如果将证据1公开的二丙基氨基硅烷解释为可能是包含二正丙基氨基硅烷和二异丙基氨基硅烷两种异构体的上位概念，也可能是二正丙基氨基硅烷，所属技术领域技术人员可以通过有限次尝试获得本专利权利要求1中二异丙基氨基硅烷的技术方案。7.即使将证据1公开的二丙基氨基硅烷错误的解释为二正丙基氨基硅烷，本专利权利要求1相当于将证据1中二正丙基氨基硅烷简单替代为二异丙基氨基硅烷，其不具备创造性。8.权利要求2-12也不具备创造性。

　　国家知识产权局辩称：被诉决定主要证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法，请求人民法院依法判决驳回金某的诉讼请求。

　　某美国有限责任公司述称：被诉决定主要证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法，请求人民法院依法判决驳回金某的诉讼请求。

　　一审法院经审理基本认定了上述事实。

　　另查明：金某在一审庭审程序中明确表示：1.认可反证5和反证6数据的真实性；2.不再坚持关于专利法第二十六条第四款及第二十二条第二款的无效理由，仅坚持关于专利法第二十二条第三款相关的理由，且放弃“即使认为二异丙基氨基硅烷相对于二正丙基氨基硅烷达到了略好的稳定性，二异丙基氨基硅烷相对于二正丙基氨基硅烷的略好的稳定性也是所属技术领域技术人员在专利优先权日之前基于空间位阻可以合理预期的”这一诉求；3.评价本专利权利要求1创造性的证据组合方式为证据1、证据3或各自结合公知常识；4.认可证据1和证据3公开的内容是大体相同的，理由也相同。

　　一审法院认为：本案应适用2000年修正的专利法。

　　关于证据1的认定。金某认为证据1中公开的二丙基氨基硅烷中的“丙基”不应该被认定为“正丙基”，而是应该被认定为是包含了“正丙基”和“异丙基”的上位概念。对此，一审法院认为：证据1中文译文第11段给出的是通式化合物，第13段列出的则应是具体的化合物，而且第13段也给出了非正烷基结构的物质，如三（二异丁基氨基）硅烷、双（二异丁基氨基）硅烷。因此，从证据1第11段和第13段公开的内容整体可以判断，证据1中公开的二丙基氨基硅烷为二正丙基氨基硅烷。权利要求1与证据1相比的区别技术特征为：硅烷前体选择为R和R1是异丙基的式A。基于此，其所解决的技术问题是：选择具有更好的稳定性、长寿命、制备低刻蚀率氧化硅薄膜的前体。

　　金某认为被诉决定中涉及的反证5-7是申请日之后补充的实验数据，不应当被采信，反证5-6中采用的测试方法用于证明硅烷前体的稳定性不合理，反证5-6中记载的实验数据存在严重问题，其真实性存疑。没有证据证明二异丙基氨基硅烷相对于二正丙基氨基硅烷具有更好的稳定性，另外从空间位阻理论可以说明所属技术领域技术人员选择二异丙基氨基硅烷具有略好的稳定性也是可以预期的。对此，一审法院认为：首先，金某在无效审查阶段的口头审理中已经认可了反证5-7实验数据的真实性，而且在本案开庭审理当庭也表示放弃该主张，对此一审法院不持异议。其次，先在一定温度下测试一段时间内硅烷的分解率，进而采用Arrhenius定律来模拟硅烷的加速老化是可行的，因此反证5-6中的实验方法和实验数据可以证明二异丙基氨基硅烷相对于二正丙基氨基硅烷具有更好的稳定性。再次，影响硅烷前体稳定性的因素较多，不能简单地从空间位阻理论来判断二异丙基氨基硅烷相对于二正丙基氨基硅烷具有更好的稳定性。证据1中公开的通式、或具体的有机硅烷化合物的目的在于在纵横比高的表面可形成具有良好的平坦性并且膜质良好的氧化膜，证据1未给出在其公开的通式范围内通过对R1、R2、n的调整从而能够解决权利要求1实际解决技术问题的技术启示。虽然在半导体氧化硅膜的生产中对前体的稳定性有一定的需求，但该稳定性是在形成膜之前的前体自身的稳定，而证据1考查的是所形成膜的性质，虽然前体的稳定性与膜的性质存在一定的关系，但对于所属技术领域技术人员而言，证据1公开的前体应当是满足了具有可形成膜的稳定性的前提下进而考察膜质，其与本专利在选择前体对前体自身稳定性的衡量解决的是不同阶段的技术问题。证据1中将二乙基氨基硅烷与二丙基氨基硅烷并列作为优选的有机硅烷化合物，说明其能够接受这些化合物作为前体时的化学稳定性，也能够从侧面印证证据1并未意识到二异丙基氨基硅烷具有独特的优异的稳定性。最后，本专利实施例记载了同属于式A的二异丙基氨基硅烷比二乙基氨基硅烷更稳定、是制备低刻蚀率氧化硅薄膜的优选前体。某美国有限责任公司作为补充实验数据提交了反证5，从反证5的稳定性测试和贮存期限研究可以看出，二异丙基氨基硅烷比二正丙基氨基硅烷和二正丁基氨基硅烷具有更好的稳定性和更长的寿命，以上数据都显示出二异丙基氨基硅烷优异的稳定性，即本专利选择二异丙基氨基硅烷作为硅烷前体也取得了优异的技术效果。综上，本专利权利要求1的技术方案相对于证据1、或证据1和公知常识的结合是非显而易见的，具备创造性。由于权利要求2-4直接或间接引用权利要求1，在权利要求1具备创造性的基础上，权利要求2-4也具备创造性。由于独立权利要求5和9也使用了“二异丙基氨基硅烷”作为原料，因此基于同样的理由，独立权利要求5和9也具备创造性，其从属权利要求6-8,10-12也具备创造性。

　　鉴于金某认可证据1和证据3公开的内容是大体相同的，理由也相同，因此基于同样的理由，权利要求1的技术方案相对于证据3、或证据3和公知常识的结合是非显而易见的，具备创造性。在此基础上，权利要求2-12亦具备创造性。

　　一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回金某的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由金某负担。

　　金某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决和被诉决定；2.责令国家知识产权局重新作出无效宣告请求审查决定；3.判令国家知识产权局负担本案一、二审案件受理费用。事实和理由为：（一）某美国有限责任公司提交的反证5作为补充实验数据不能被采信。反证5拟证明的技术效果不能从本专利说明书中明确得到。反证5直接使用ASTMF1980-07的方法进行加速老化实验不合理，ASTMF1980-07方法明确提及应当保持TAA等于或低于60°C，而反证5却采用了80°C和85°C的温度进行加速老化研究，因此反证5的实验数据不能被采信。（二）被诉决定认为证据1具体优选的二丙基氨基硅烷（（C3H7）2N）SiH3应理解为二正丙基氨基硅烷（DNPAS）存在明显错误。证据1具体优选的二丙基氨基硅烷（（C3H7）2N）SiH3应解释为包括二正丙基氨基硅烷（DNPAS）和二异丙基氨基硅烷（DIPAS）的上位概念。（三）如果将证据1公开的二丙基氨基硅烷（（C3H7）2N）SiH3解释为二正丙基氨基硅烷（DNPAS），所属技术领域技术人员容易想到二异丙基氨基硅烷（DIPAS），且本专利权利要求1并不具有预料之外的技术效果，本专利权利要求1相对于无效证据1不具备创造性；如果将证据1公开的二丙基氨基硅烷（（C3H7）2N）SiH3解释为包含二正丙基氨基硅烷（DNPAS）和二异丙基氨基硅烷（DIPAS）的上位概念，所属技术领域技术人员有动机且可以通过有限次尝试获得本专利权利要求1的技术方案，且本专利权利要求1并不具有预料之外的技术效果，本专利权利要求1相对于证据1也不具备创造性。（四）本专利权利要求1实际解决的技术问题应该是通过使用二异丙基氨基硅烷（DIPAS）形成低刻蚀率氧化硅薄膜，被诉决定认定的“选择具有更好的稳定性、长寿命、制备低刻蚀率氧化硅薄膜的前体”不正确。本专利权利要求1仅仅记载反应阶段的技术特征，而未记载任何非反应阶段的技术特征，即没有记载硅烷前体的稳定性和长寿命，更没有记载硅烷前体的稳定性和长寿命与制备氧化硅薄膜方法之间的因果关系，所属技术领域技术人员在阅读本专利权利要求1后，无法得知本专利权利要求1要解决的技术问题与硅烷前体的稳定性和长寿命有何关联。在权利要求1请求保护的技术方案中，其所实际解决的技术问题不应该包括存储阶段硅烷前体的稳定性和长寿命的技术问题，而应该仅考虑反应阶段中制备低刻蚀率氧化硅薄膜的技术问题。（五）二异丙基氨基硅烷（DIPAS）是R和R1为异丙基的化学物，二正丙基氨基硅烷（DNPAS）是R和R1为正丙基的化学物。根据化学结构上的差异程度，所属技术领域技术人员可以合理推测，二异丙基氨基硅烷（DIPAS）相对于二正丙基氨基硅烷（DNPAS）在制备氧化硅薄膜的技术效果上不会有任何变化。证据1已经明确公开了二丙基氨基硅烷（（C3H7）2N）SiH3作为优选的有机硅烷化合物，而二丙基氨基硅烷只有两种异构体，即二异丙基氨基硅烷（DIPAS）和二正丙基氨基硅烷（DNPAS），这是所属技术领域的公知常识。所属技术领域技术人员从证据1公开的二丙基氨基硅烷（（C3H7）2N）SiH3仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者只有两次的试验就可以得到本专利权利要求1选择的二异丙基氨基硅烷（DIPAS），很容易获得本专利权利要求1的技术方案。因此本专利权利要求1不具备创造性。

　　国家知识产权局辩称：请求驳回上诉，维持原判。

　　某美国有限责任公司述称：请求驳回上诉，维持原判。

　　本案二审期间，金某向本院提交了名称为“从有机氨基硅烷前体制备氧化硅薄膜的方法”、申请公布号为CN103225070A的本专利的分案申请（以下简称本专利的分案申请）发明专利申请文本、2016年12月12日修改的权利要求书、2017年6月7日修改的权利要求书、第一次审查意见通知书和第六次审查意见通知书，拟证明本专利相对于证据1不具备创造性。

　　国家知识产权局、某美国有限责任公司均认为上述证据不是被诉决定作出的依据，与本案不具有关联性，也不能证明本专利不具备创造性。

　　本院经审查上述证据查明如下事实：

　　2016年12月12日修改后的本专利的分案申请权利要求1为：用于在化学气相沉积法中沉积氧化硅薄膜的组合物，所属组合物包括由下式表示的有机氨基硅烷前体

　　；和氧源。

　　国家知识产权局针对上述权利要求，在第六次审查意见通知书中引用了与本案中相同的证据1，并认为：将该申请权利要求1请求保护的技术方案与证据1公开的技术内容相比，其区别在于权利要求1和对比文件1中的有机氨基硅烷前体分别为异丙基和丙基。该申请公开了以二异丙基氨基硅烷为前体制备成相应的二氧化硅薄膜的方法，同时，在说明书中还记载了二异丙基氨基硅烷提供了优良的低刻蚀率，这在工艺中提供了意外的性质，原因在于它是稳定的并且具有比许多其他硅烷前体更长的寿命。但上述表述仅是一种泛泛的声明，并未给出具体的比较条件和对象等。该申请实施例仅记载了二乙基氨基硅烷（DEAS）在室温下不如二异丙基氨基硅烷（DIPAS）稳定，并未涉及R和R1均为丙基的前体化合物。所属技术领域技术人员并不能确定该申请涉及的二异丙基氨基硅烷相对于二丙基氨基硅烷提高了稳定性和使用寿命。基于上述区别技术特征所能达到的技术效果确定该申请实际解决的技术问题为提供替代的用于通过气相沉积法沉积氧化硅薄膜的组合物。对于上述区别技术特征，异丙基和丙基属于结构相似的烷基基团，为了得到替代的用于通过气相沉积法沉积氧化硅薄膜的组合物，所属技术领域技术人员将证据1中的有机氨基硅烷前体中的丙基替换为异丙基是容易想到的。同时，针对申请人在第一次审查意见通知书提交的比较实验数据，由于原说明书中并未涉及DIPAS、DNPAS、DIBAS、DSBAS和DNBAS在80℃和130℃的热稳定比较，在创造性判断中引入所述实验数据实际上属于引入原说明书未记载的技术效果，有违先申请原则，因此该实验数据不能作为判断该申请化合物是否具备创造性的依据，该申请相对于对比文件1并未取得预料不到的技术效果。该申请权利要求1相对于证据1不具备创造性。

　　上述事实是否能够证明本专利相对于证据1不具备创造性，本院结合争议焦点进行评述。

　　本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

　　本院另查明：

　　本专利说明书第0014-0017、0036、0064段记载本专利CVD方法所用的前体可以提供许多优越性，并且这些优越性包括：便于在低热条件下形成介电薄膜的能力；制备具有低酸刻蚀率的薄膜的能力；克服由于使用不同硅烷前体引起的因沉积速度过快造成的许多生产能力等问题；适合制备半导体底物上的氧化硅薄膜，优选的是式A的有机氨基硅烷类化合物。二烷基氨基硅烷类化合物符合一些现有的硅烷类化合物作为前体的标准，原因在于它们形成具有相似介电常数的薄膜。特别是，二异丙基氨基硅烷提供了优良的低刻蚀率，这在工艺中提供了意外的性质，原因在于它是稳定的并且具有比许多其他硅烷前体更长的寿命。DEAS在室温下不如DIPAS稳定。DEAS的不稳定性可以造成许多EH&S管理、生产、供应线（包括存货和装运）和终端用户过程的挑战……从化学和工艺的观点看，DIPAS是制备低刻蚀率氧化硅薄膜的优选前体。

　　证据1的权利要求3公开了其半导体膜形成方法中的有机氨基硅烷化合物为三（二甲基氨基）硅烷、双（二甲基氨基）硅烷、二甲基氨基硅烷、三（二乙基氨基）硅烷、双（二乙基氨基）硅烷、二乙基氨基硅烷、三（二丙基氨基）硅烷、双（二丙基氨基）硅烷、二丙基氨基硅烷、三（二异丁基氨基）硅烷、双（二异丁基氨基）硅烷、二异丁基氨基硅烷。

　　本院认为：本专利申请日在2000年修正的专利法施行日（2001年7月1日）之后，2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之前，本案应适用2000年修正的专利法。根据各方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点问题是本专利权利要求1相对于证据1、证据1和公知常识的结合是否具备创造性。具体涉及如下几个问题：（一）关于证据1中公开的“二丙基氨基硅烷”的理解；（二）关于区别技术特征在本专利中取得的技术效果的认定；（三）关于本专利权利要求1实际解决的技术问题的确定；（四）关于在证据1的基础上得到本专利权利要求1是否显而易见。

　　2000年修正的专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”判断发明是否具有突出的实质性特点，要判断对所属技术领域技术人员而言，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否给出将该发明的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使所属技术领域技术人员在面对相应技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明。当现有技术中没有给出采用上述区别技术特征解决相应技术问题的技术启示时，通常可以认定该发明相对于最接近的现有技术并非显而易见。

　　（一）关于证据1中公开的“二丙基氨基硅烷”的理解

　　金某上诉认为丙基为包括正丙基和异丙基的上位概念，证据1具体优选的二丙基氨基硅烷应解释为包括二异丙基氨基硅烷（DIPAS）和二正丙基氨基硅烷（DNPAS）的上位概念。

　　经审查，证据1公开了有机硅烷化合物，可以优选使用三（二甲基氨基）硅烷、……二丙基氨基硅烷、三（二异丁基氨基）硅烷、双（二异丁基氨基）硅烷、二异丁基氨基硅烷。证据1中对于存在异构体的丁基，标明了“异丁基”，明确限定了异构体的类型。丙基存在两个异构体，在“异丁基”明确标出“异”而“丙基”没有标明“异”的情况下，所属领域技术人员可以合理得知此处的“丙基”指的是“正丙基”，“二丙基氨基硅烷”为二正丙基氨基硅烷，而非“二异丙基氨基硅烷”。因此，在证据1公开的涉及“二丙基氨基硅烷”的段落中，所优选的化合物是以具体化合物的形式公开的，应当理解为是二正丙基氨基硅烷。被诉决定和一审判决关于存在区别技术特征的认定并无不当，本院予以确认。

　　（二）关于区别技术特征在本专利中取得的技术效果的认定

　　金某上诉认为反证5拟证明的技术效果不能从本专利说明书中明确得到，权利要求1也没有相应记载，此外，反证5直接使用ASTMF1980-07的方法进行加速老化实验不合理，反证5的实验数据不能被采信。因此，被诉决定关于区别技术特征在本专利中取得的技术效果的认定存在错误。

　　本院认为，由于在创造性判断中，技术效果对确定客观技术问题有重要的影响，反证5的实验目的是证明本专利中的ＤＩＰＡＳ比多种其他类似化合物前体，包括ＤＮＰＡＳ以及ＤＥＡＳ等具有更好的稳定性。反证5能否采信直接决定本专利实际解决的技术问题以及现有技术是否存在相关的技术教导，进而影响本专利是否具备创造性的结论。对于专利权人在申请日之后补充提交实验数据，主张该数据能够证明其专利具备创造性的，应当从如下方面予以审查：一是审查该实验数据及相应证据是否具备真实性、合法性和关联性，以决定其是否应予采纳；二是审查其是否同时满足以下两个条件：专利文件明确记载或者隐含公开了该实验数据拟直接证明的待证事实；该实验数据不能用于弥补专利文件的固有内在缺陷。反证5是在本专利实质审查过程中针对第四次审查意见通知书所提交的补充实验，用于佐证本专利的二异丙基氨基硅烷（ＤＩＰＡＳ）比多种其他类似化合物前体，包括二正丙基氨基硅烷（ＤＮＰＡＳ）以及二乙基氨基硅烷（ＤＥＡＳ）等具有更好的稳定性。反证6和7证明了反证5中的数据是专利权人的研究人员在实验室得到的客观数据，实验内容和当时的相关往来邮件在美国当地进行了公证认证。无效审查程序的口审过程中，合议组和无效宣告请求人均对证人Ｓ某进行了质证，对于反证5是在本专利的优先权日之前完成的数据进行了审查，故证据5的真实性、合法性和关联性应当予以认可。

　　金某上诉认为本专利说明书没有充分公开前体的稳定性与氧化膜的质量或者低刻蚀率的关系，或者二异丙基氨基硅烷相对于二正丙基氨基硅烷的稳定性，通过反证5-7要证明的二异丙基氨基硅烷的稳定性与本专利权利要求1并无关联。经审查，本专利说明书0036段记载：“二异丙基氨基硅烷提供了优良的低刻蚀率，这种为工艺提供意外性质的原因在于它是稳定的并且具有比许多其他硅烷前体更长的寿命”；本专利说明书0064段记载，“二异丙基氨基硅烷DIPAS为用二乙基氨基硅烷DEAS在低蚀刻率氧化物方法中作为前体提供了优点”。同时还比较了“二乙基氨基硅烷DEAS在室温下不如二异丙基氨基硅烷DIPAS稳定”，指出“二乙基氨基硅烷DEAS的不稳定性可以造成许多EH&S管理、生产、供应线和终端用户过程的挑战”，进而得出“从化学和工艺的观点看，二异丙基氨基硅烷DIPAS是制备低刻蚀率氧化硅薄膜的优选前体的认识”。从上述公开记载的内容可知，虽然本专利说明书中没有明确提及二正丙基氨基硅烷（DNPAS），但本专利在完成发明创造时已经关注到二异丙基氨基硅烷（DIPAS）是制备低刻蚀率氧化硅薄膜的优选前体，二异丙基氨基硅烷相比于其他氨基硅烷前体而言更加稳定，具有比其他硅烷前体更长的寿命。由于无效审查中最接近的文件往往与专利申请中选择的最接近的现有技术不同，比较对象具有不确定性，因此，针对二异丙基氨基硅烷相对于二正丙基氨基硅烷是否存在本专利说明书中表述的优选效果，可以通过补交实验数据的方式进行证明。本案中反证5针对的是二异丙基氨基硅烷（DIPAS）与二正丙基氨基硅烷（DNPAS）稳定性效果的比较，目的是证明本专利明确记载的二异丙基氨基硅烷（DIPAS）比多种其他类似化合物前体，包括DNPAS以及DEAS等具有更好的稳定性，并非是用于弥补专利文件存在未充分公开的内在缺陷。因该补交实验数据与本专利说明书中记载的二异丙基氨基硅烷是稳定的，并且具有比许多其他硅烷前体更长的寿命存在关联，故可予以采纳。

　　金某上诉认为反证5使用的ASTMF1980-07方法明确提及应当保持TAA等于或低于60°C，而反证5却采用了80°C和85°C的温度进行加速老化研究，因此反证5的实验数据不能被采信。对于反证5是否具有证明力，需要审查其使用的测试方法是否客观可信。加速老化测试是所属技术领域技术人员验证化学产品稳定性通常采用的实验手段，通常是将产品放置在比正常储存或使用环境更严格或恶劣的条件下，在较短的时间内测定材料在正常使用条件下发生变化的方法，预估材料在室温下存储的稳定性和寿命，其实验原理和操作步骤是所属技术领域技术人员公知的。ASTMF1980-07是进行加速老化实验的一个具体实施方案，依据化学反应速率常数随温度变化关系的经验公式，用来说明降解反应速率随温度的变化而变化，温度越高，降解反应应速率越大。反证5中的部分实验使用了ASTMF1980-07的方法进行加速老化，将本专利要求保护的二异丙基氨基硅烷DIPAS与其他硅烷前体在升高的温度下存储较短时间，然后测试其中未发生变化的硅烷前体含量。ASTMF1980-07中不推荐高于60°C的温度是针对由聚合物组成的医疗器械无菌屏障而言的测试温度，高于60°C时会导致在多种聚合物体系之问发生非线性变化的几率升高，譬如结晶百分比、自由基的形成和过氧化物的降解。本专利所涉及的与硅烷前体稳定性相关的反应仅涉及硅烷前体本身，不涉及结晶百分比、自由基的形成和过氧化物的降解，测试的温度并未影响前体化合物作为单一因素变量进行的比较结论。综上，反证5可以证明二异丙基氨基硅烷前体比许多其他类似的前体化合物具有更高的稳定性，该技术效果在评价本专利实际解决的技术问题时应当予以考虑。金某关于反证5不应当予以采信的上诉主张无事实依据，本院不予支持。

　　（三）关于本专利权利要求1实际解决的技术问题的确定

　　本专利权利要求1请求保护一种在底物上形成氧化硅薄膜的方法，通过将氧化剂与二异丙基氨基硅烷前体反应，以化学气相淀积方法在底物上形成氧化硅薄膜。证据1公开了一种半导体膜形成方法，加入由通式(R1R2N)nSiH4-n表示的有机硅烷化合物和含氧的化合物作为原料气体，采用化学气相沉积法形成氧化硅膜，有机硅化合物优选可使用二丙基氨基硅烷（（C3H7）2N）SiH3等，但并未明确公开可使用二异丙基氨基硅烷。如前所述，权利要求1与证据1的区别技术特征在于硅烷前体选择为R和R1是异丙基的式A。被诉决定和一审判决的认定正确，本院予以认可。

　　关于上述区别技术特征实际解决的技术问题。从本专利说明书的记载以及反证5的稳定性测试和贮存期限可知，二异丙基氨基硅烷（DIPAS）比二正丙基氨基硅烷（DNPAS）和二正丁基氨基硅烷（DNBAS）具有更好的稳定性，二异丙基氨基硅烷（DIPAS）比二正丙基氨基硅烷（DNPAS）和二乙基氨基硅烷（DEAS）具有更长的寿命，数据显示出二异丙基氨基硅烷（DIPAS）优异的稳定性。根据前述区别技术特征在本专利中具有的技术效果可以确定本专利实际解决的技术问题是，选择具有更好的稳定性、长寿命、制备低刻蚀率氧化硅薄膜的前体。被诉决定和一审判决的认定正确，本院予以认可。

　　金某上诉认为本专利权利要求1的制备方法不涉及前体的贮存和运输，并且说明书也没有公开前体稳定性对氧化膜质量有什么影响，因此实际解决的技术问题不应该包括存储阶段中硅烷前体的稳定性和长寿命的技术问题，应该仅考虑反应阶段中制备低刻蚀率氧化硅薄膜的技术问题，氧化膜制备方法权利要求的技术效果不需要考虑前体稳定性。对于评价本专利创造性时是否需要考虑前体的性能，本院分析如下，

　　首先，众所周知，硅的氢化物只有硅烷，通式为SinH2n+2包括甲硅烷(SiH4)、乙硅烷(Si2H6)，硅烷不稳定，对氧和空气极为敏感，容易发生着火和爆炸。硅烷通过热分解或与其他气体化学反应，成为半导体微电子工艺中使用的主要特种气体制得单晶硅、多晶硅、非晶硅、金属硅化物、氮化硅、碳化硅、氧化硅等含硅物质，实现高的纯度和精细度。因此，出于安全原因，需要确保前体不发生意外的快速热分解，要求前体在存储中应当足够稳定，在实现充分的气相传输所需的蒸发温度下减少分解。其次，本专利说明书特别提及了在生产过程现有技术DEAS的不稳定性存在的问题，即“DEAS在室温下不如DIPAS稳定。DEAS的不稳定性可以造成许多EH&S管理、生产、供应线（包括存货和装运）和终端用户过程的挑战”。稳定性是确定前体是否适用于应用气相沉积方法的关键因素，而本专利对此予以了重点关注。再次，本专利权利要求1保护的是一种在底物上形成氧化硅薄膜的方法，制备方法所具有的技术效果必然包括基于使用更加稳定的前体所获得的技术效果，如方法安全、方法获得的产品质量稳定等。本专利权利要求1限定了使用“二异丙基氨基硅烷前体”，如前所述，根据本专利说明书可知，二异丙基氨基硅烷具有比其他前体例如DEAS更加优异的稳定性，所属技术领域技术人员可以据此合理推断，使用二异丙基氨基硅烷作为化学气相沉积前体时，不会因前体的不稳定而造成生产事故。因此，本专利权利要求1作为“形成氧化硅薄膜的方法”的方法权利要求，方法的安全性以及方法所获得产品的质量稳定性等技术效果，必然是方法所获得的重要技术效果，应当在评价创造性时予以考虑。

　　（四）关于在证据1的基础上得到本专利权利要求1是否显而易见的问题

　　金某上诉认为当证据1的二丙基氨基硅烷被理解为二正丙基氨基硅烷时，由于异丙基是正丙基仅有的另一种结构相似的异构体，因此容易得到二异丙基氨基硅烷，这种简单烷基的替换产品是所属技术领域的常规选择。对此，本院分析如下：

　　首先，证据1公开了R1、R2可为C3H7-、C4H9-中的任一个，在列举优选的有机硅烷化合物时区分了R1、R2可选基团的形态，具体优选包括二丙基氨基硅烷（DNPAS）。其例举的有机硅烷化合物中，包括三（二甲基氨基）硅烷、双（二甲基氨基）硅烷、二甲基氨基硅烷、三（二乙基氨基）硅烷、双（二乙基氨基）硅烷、二乙基氨基硅烷、三（二丙基氨基）硅烷、双（二丙基氨基）硅烷、二丙基氨基硅烷、三（二异丁基氨基）硅烷、双（二异丁基氨基）硅烷、二异丁基氨基硅烷等12种化合物。丙基（C3H7-）虽然仅有正丙基和异丙基两种构型，但两种构型的丙基所形成的最终组合物实质上是不同的前体。因此在证据1的基础上，所属领域的技术人员为解决本专利实际解决的技术问题选择改进证据1中的二正丙基氨基硅烷（DNPAS）为二异丙基氨基硅烷（DIPAS），需要现有技术存在明确的技术教导。其次，半导体氧化硅膜的生产中对前体的稳定性有一定的需求，证据1关于改进稳定性的研发路径与本专利不同，证据1利用其公开的通式或具体的有机硅烷化合物和含氧化合物作为原料气体，采用化学气相沉积法，在纵横比高的表面形成良好的平坦性并且膜质良好的氧化膜，其对稳定性的关注的是所形成膜的性质，其技术构思并非是关注改进前体自身的稳定性。证据1中将二乙基氨基硅烷与二丙基氨基硅烷并列作为优选的有机硅烷化合物也可以佐证其对于实现稳定性需求的研发方向与本专利不同，并非关注前体本身；而且，证据1的实施例中优先使用的是二氨基硅烷和三氨基硅烷，缺乏对单氨基硅烷作为前体进行气相沉积制备氧化硅薄膜的具体实施例。本案中，金某也没有举证证明所属技术领域知晓选择二异丙基氨基硅烷作为硅烷前体存在更好稳定性的技术效果。在证据1并没有教导通过改进前体解决稳定性的技术构思下，所属领域技术人员没有动机选择证据1所公开的二正丙基氨基硅烷进行改进。综上，证据1是通过使用氨基硅烷前体尤其是将两种以上的前体混合使用形成氧化膜，并未将解决稳定性的研发方向的技术路线聚焦到前体，不存在明确的技术教导。金某上诉所称从“丙基”到“异丙基”是有限选择，在其基础上将其改变为本专利的二异丙基氨基硅烷，不需要创造性劳动的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。被诉决定和一审判决认为本专利权利要求1相对于证据1、证据1和公知常识的结合具备创造性，并无不当，本院予以维持。

　　金某在二审审理中以本专利的分案申请在第六次审查意见通知书中被认为不具备创造性为由再次强调，在证据1中“（（C3H7）2N）SiH3”存在两种可能的解释方式时，所属技术领域技术人员有动机且可以通过有限次尝试获得本专利权利要求1的技术方案。经审查，该第六次审查意见通知书针对的是本专利的分案申请，专利类型是产品专利，第六次审查意见通知书与本案被诉决定关于争议事实认定的结论并不一致。关于该第六次审查意见通知书认定的结论是否对本案的事实具有拘束力的问题，本院认为，该第六次审查意见通知书作出后行政相对人并未继续坚持该分案申请，虽然该第六次审查意见通知书与被诉决定作出的主体为同一个行政机关，但并非互为依据或前提，在法律效果上并没有影响，该第六次审查意见通知书的认定不具有约束在后决定的效力。该第六次审查意见通知书对于相关事实作出的认定对本案不具有拘束力。经过二审对于本专利相对于证据1的创造性审查分析，足以认定本案被诉决定和一审判决的认定正确，应当予以维持。

　　综上所述，金某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币100元，由金某负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长  罗  霞

　　审判员  刘晓梅

　　审判员  雷艳珍

　　二〇二三年六月二十八日

　　法官助理  徐世超

　　书记员  李思倩