耽美淫秽物品鉴定——道德上的模糊，必然带来法律上的模糊
文摘
社会
2024-06-30 15:05
广东
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▲ 《霸王别姬》剧照，图片来源于网络
- 2018年，耽美小说《攻占》作者天一（本名刘某某）因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，一审获刑十年六个月；2019年5月15日，法院认定耽美作者唐心（“深海先生”）犯非法经营罪，判处有期徒刑四年；《魔道祖师》的作者墨香铜臭，据说也因出版问题，被定性为非法经营罪（待考察）；自18年开始，多名耽美小说的作者、编辑、印刷身陷囹圄。可是耽美小说怎么就成了淫秽、色情的代名词？虽然我国有鉴黄师这一职业，也有专门鉴定机构对涉案的小说进行鉴定，但是，对于淫秽物品的鉴定，不仅是法律给予了模糊性，鉴定程序更是简单的“法律素养、政治素养过硬”即可。
- 近期，笔者也接受一起深陷刑狱的耽美小说编辑的委托，在面谈沟通后，也不竟发出感叹：社会究竟能不能正视亚文化？
本文是笔者在办案中的记录与思考，欢迎法律同仁批评、斧正。广东瀛双所刑事部专职律师
【注：在笔者的视角，结合现行法，淫秽与色情是不同的概念，淫秽系整体上宣扬淫秽信息的物品；色情是部分宣扬淫秽信息的物品。行文过程中，笔者做了区分】罗翔老师曾在《论淫秽物品犯罪的惩罚根据与认定标准——走出法益理论一元论的独断》一文中，详细解读了在我国有关淫秽物品刑事立法是在冒犯原则的基础上考虑禁止剥削理论和软家长主义综合多元价值从而进行定罪处罚的，其中也提到了“天一案”。罗老师认为，《攻占》“由于作品中通篇都在具体描绘性行为，即便作者真的试图表达这种严肃价值，或者个别读者捕捉到了这种严肃的价值，但由于其形式载体的整体性露骨性描写，显然也不能认为这种作品存在科学或艺术价值。不同的人对某种作品的价值也许有不同的解读，但是根据冒犯原则，法律上的价值判断不得不考虑社会一般人的感受。形式上的纯色情表示它的根本目的在于无端挑动性欲，是对社会一般人的深度冒犯，因此就不应该认定为存在科学或艺术价值。”当然，因为《攻占》目前在互联网上只找到了删减版，但即使是删减版，相比较而言，对性行为的描写也很露骨。因此，对于“通篇都在具体描绘性行为”的文学应当理解为具有淫秽性的观点，笔者大体是支持的。但是，对于部分露骨或者性行为的白描只是故事情节推进的必然结果呢？或者说，这个所谓的具体描绘性行为在篇幅中的占比达到什么程度才能被定性为是淫秽物品？这都是需要解决的问题，而且是实践中实实在在遇到的问题。因此，本文便是笔者在该案件中对焦点问题研究与思考的归纳，希望能够抛砖引玉地为遇到类似问题的当事人或同道提供一些微薄的帮助。![]()
▲ 图片来源于网络
从现行法角度，对淫秽物品最早的定义，来源于1985年《国务院关于严禁淫秽物品的规定》，该规定第二、三条规定：“查禁淫秽物品的范围是：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具。”“查禁淫秽物品的工作，既要坚决、认真，又不要扩大范围。夹杂淫秽内容的有艺术价值的文艺作品，表现人体美的美术作品，有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品，不属于淫秽物品的范围，不在查禁之列。”2001年，可能是因为该文件不符合时代的发展，被废止。不过，《刑法》吸收了国务院的规定，在第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”而不论是《刑法》亦或者《国务院关于严禁淫秽物品的规定》对淫秽物品的描述，过于模糊。1988年与1989年分别印发的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》与《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定》对淫秽物品进行了列举，即，根据《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第2条：“淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）公然宣扬色情淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。”第3条规定：“色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。第4条系排除条款，即：“夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品；表现人体美的美术作品；有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品，不属于淫秽出版物、色情出版物的范围。”结合上述条文的基本逻辑，淫秽物品与色情物品以及非淫秽色情物品，总体呈现三个层次，即：最严重的就是淫秽物品，从整体上看，就是宣扬淫秽行为；其次是色情物品，部分包含了淫秽内容，且不具有价值；最后，非淫秽色情出版物是指夹杂淫秽、色情内容，但具有价值。其实对于淫秽性较为明显的淫秽物品，争议不大，全文充斥着淫秽信息，淫亵性的描述或者传授性技巧等，当然可以认定为是淫秽物品。但部分性行为的白描，例如耽美小说中的清水文，究竟能不能认定为是淫秽物品？这一点是目前最为争议的部分。结合上述条文的规定，毋庸置疑，耽美小说必然是包含了性行为的白描。因此，耽美小说究竟是否属于色情物品的判断标准就从淫秽性程度，转变成该部作品是否具有艺术价值。可是一部作品是否具有艺术价值，更是仁者见仁，智者见智。更何况，艺术本就不是交给大众意见来主宰定夺，这一点只要具备基本艺术史常识的人都会理解。尤其是现代抽象意义的画作，虽然笔者也看不懂，但并不妨碍其成为艺术瑰宝。贾平凹的《废都》对性爱描写得如此直白，但并不影响该作品获得法国费米那文学奖。因此，一部作品的艺术价值，根本不是简单的“政治素养过硬”、“法律素养过硬”的两名工作人员能够判断出来的内容。其次，艺术与道德之间的可能背离并不会构成对艺术本身的绝对否定，更何况人类的道德要求也不是岿然不变的。例如央视新闻频道在报道米开朗基罗的《大卫》时，还专门将雕塑下体打上了马赛克。但也是随着审美的进步以及日趋开放的文化观念，当初认为淫秽的《大卫》，现在也被认为是稀松平常。因此，将作品是否属于色情物品的落脚点放在作品是否具有艺术价值，只会导致鉴定意见缺乏明确的鉴定标准，进而鉴定结果难以达到客观、公正的要求，甚至类似的案件鉴定结果千差万别。有的鉴定人员可能过于主观，凭个人喜好或者道德判断作出鉴定，有的可能缺乏对艺术性质的充分理解而做出错误的判定。![]()
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淫秽物品犯罪的处罚依据在于冒犯原则，而对比损害原则，冒犯原则的体现是引起他人某种一般来说令人不快的精神状态（如恶心、羞耻）的行为，而法律应当对该行为予以制止。当然这种冒犯，必须是作品整体的冒犯，如果聚焦在某一处文字表述，当然还是有所偏颇。因此，在判断该物品是否属于淫秽物品时不能仅从该物品的表观直接定论，而应当穿透式的审查，审查该物品在整体上看是否存在能够给人带来恶心、羞耻等负面的心理状态，即审查作品的淫秽性。例如，红楼梦在贾宝玉与秦钟的描写中，贾宝玉初见秦钟时，心中便如有所失“痴了半日”……之后，也涉及了同性性行为描写。单看红楼梦中的性行为的白描，或许会给人带来道德上的不适，但通篇阅读自然也不难发现，曹雪芹只是试图从同性恋风气中挖掘出至真、至善、至美的情爱。因此，当然不能将《红楼梦》定性为是一部淫秽物品。再比如，笔者在办理的案件，涉及的作品，全文共82万字，其中涉及性行为白描以及露骨描写，仅仅有一万余字，除掉一些必要的字眼，甚至不到作品的1%，但这样的作品，居然被鉴定为是淫秽物品，这是笔者很难理解的。当然回归正题，上海市第二中级人民法院袁婷法官、夏菁法官，对（2021）沪02刑终1152号刑事案件的解读，笔者认为应该是部分符合当下司法实践的判断标准的，即判断淫秽物品的性质，对于作品是否是淫秽物品性质的判断不应当拘泥于行政机关的行政认定，首先应遵从整体性原则，其次要遵循社会一般人标准，最后要考虑行为时的环境。当然对于这样的判断标准，整体性以及行为时的文化环境很符合司法实践的判断，但对于是否要遵循一般人的好恶标准，可能还是有失偏颇。就像开篇提到的《大卫像》，央视记者也是基于社会一般人的判断标准，给大卫像打上了马赛克。当然，当下看到这样的现象，也只是会将之当成“笑话”。但是，恰恰说明了，淫秽物品不应当遵循社会一般好恶作为判断标准。而是应当带入嫌疑人、被告人行为时的环境，对涉案物品究竟是否为淫秽物品进行考证。因此，笔者认为，对于淫秽物品的判断，应当遵循整体性原则，在作品满足整体淫秽的情况下，应当考虑嫌疑人、被告人行为时的环境，综合判断作品的属性。以上海市第二中级人民法院袁婷法官、夏菁法官解读的（2021）沪02刑终1152号刑事案件为例：张文骁设立北京骁嫣科技有限公司，组织多名女模特在京、沪、穗、深、厦等城市包括大学校园、商场在内的多处公共场所拍摄全裸照片、视频，并对视频、照片进行编辑上传至境外注册的A网站，在网站浏览、下载照片、视频需成为会员订阅并支付费用。在该案中，从案件的细节处看，一些标题如“在公共场所公交站牌前突然脱掉衣服，裸露几十秒”“民宅里有男性维修工时，脱掉全部衣服”，从行为时的环境看，很难将之评价为是一种艺术品，反而容易让人产生恶心、羞耻的感觉。因此，该案将如上描述的照片，评价为是一种淫秽物品，笔者认为是没有问题的。因此，再比如，如果《泰坦尼克号》中的裸体像，如果Jack确实将裸体像作为淫秽物品进行传播、牟利，换言之，如果Jack在制作画作中，本着就是制作淫秽物品的心态的情况下，这幅画作，就应当被定性为是淫秽物品。就像菜刀在日常生活中我们理解为是厨具，但是在故意杀人案中，这就可以评价为是一种凶器。值得注意的是，对于开篇所提到的耽美小说，同样需要考量的是若其为色情物品，其实就应当整体考虑小说对于性行为的描写在整体的占比，如果小说在整体上对露骨性细节的描写占据了整部作品1%的行文都不到，当然不应被认定为是一种色情著作。当然，如果从整体上看，性行为的白描，充斥在全书中，那就需要考虑嫌疑人、被告人在描写相关的细节时的环境与心态。如果嫌疑人、被告人在描写时，本着的是哲学的思考，当然不能被评价为淫秽物品。例如在《废都》如果去掉性情节，好像只剩庄老师那场语焉不详的官司和奶牛关于城市化进程以及物种间关系的多次“哲思”，整本书就剩下生硬的说价，整本书的价值自然也会降低很多。![]()
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对于淫秽物品的认定，能够从实践予以评断分析甚至抽象出一定的鉴别规则。但有一个问题始终是绕不开，但仿佛在既往的判决中也刻意的被忽视，即，刑法规定的是对淫秽物品的惩罚，能不能类推到色情物品？这既涉及刑法的类推解释，也涉及罪刑法定等问题。从刑法的解释方法看，刑法并不避讳类推解释。但是，针对嫌疑人、被告人不利的类推解释必须法律明确规定。而在淫秽物品案件中，色情物品与淫秽物品在法律上是做了泾渭分明的区分，其实二者的区分很类似于“手淫”等性服务与传统意义上的性服务，色情物品与淫秽物品的区别其实也是在淫秽的程度上，即整体淫秽与部分淫秽。正如《人民司法》刊登了最高人民法院周峰等人对该解释的理解与适用，提出“在目前情况下，不宜将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交以外的肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的‘卖淫’”，笔者认为，色情物品也不应当作为淫秽物品犯罪的犯罪对象。正如，我国学者张明楷教授指出的：“某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国的刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。”对于这一立场，笔者深表赞同。在我国，既然法律已经对淫秽物品与色情物品作出了明确的界限划分，那就不宜对刑法上的淫秽物品的概念做类推解释，而且，从行为的社会危害性及预防的必要性上看，整体淫秽的淫秽物品与部分淫秽的色情物品也是不同的。当然基于既往判例，“色情”与“淫秽”并未进行严格的区分，笔者也仅是提出这样的疑问，日后，可以尝试就“色情”与“淫秽”的界限，并结合刑法解释方法进行专门性的研究。
