关于林某涉嫌非法经营罪一案恳请贵院建议公安机关撤案的法律意见书
文摘
社会
2024-03-23 09:01
广东
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▲ 乔治律师办案期间拍摄，与本文无关（乔治律师 / 图）
- 近期笔者办理了一起pos机刷卡自套自用非法经营的无罪案，当事人因资金紧张，因此通过办理信用卡，并且利用POS机套取信用卡的授信额度，用于生活。但由于非法经营数额的叠加计算，导致本案涉案金额高达3000万。若本案被定性为犯罪，当事人很有可能被判处5年以上有期徒刑。在中山看守所会见时，也顺便和王任飞律师、上官松云律师交流了一下对pos机刷卡自套自用的看法：pos机刷卡自套自用，因其不具有市场性，也不具有获利可能性，根本无法被评价为是经营行为。
- 因此，笔者检索了相关判例后，亲自前往湖南调取了类案的判决，并和湖南案承办法官沟通后，形成书面意见，反馈给承办检察官，最终取得了不错的结果，以下为法律文书。
本文是笔者在办案中撰写的相关文书，欢迎法律同仁批评、斧正。广东瀛双所刑事部专职律师
关于林某涉嫌非法经营罪一案恳请贵院建议公安机关撤案的法律意见书嫌疑人林某因涉嫌非法经营罪，被广州市某区公安机关刑事立案，现本案仍然处于侦查阶段。辩护人是林某的辩护律师乔治。辩护人详细查阅了相关资料，并多次约谈林某，向其核实了案件细节，辩护人根据现有证据反应的情况，结合司法案例，认为本案林某没有实施经营行为，主观上更没有非法牟利的目的。故，辩护人根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百五十二条之规定，即：“人民检察院发现刑事诉讼活动中的违法行为，对于情节较轻的，由检察人员以口头方式提出纠正意见；对于情节较重的，经检察长决定，发出纠正违法通知书。对于带有普遍性的违法情形，经检察长决定，向相关机关提出检察建议。构成犯罪的，移送有关机关、部门依法追究刑事责任。”恳请贵院考虑辩护人提出的以下理由，对建议公安机关撤销对林某涉嫌非法经营罪的指控。一、本案审查的基础在于如何理解《刑法》225条、《信用卡解释》第12条以及《非法支付结算解释》说规定的经营行为；根据林某的供述和辩解，公安机关指控林某利用pos机套现，并将该行为定性为非法从事资金支付结算。但是公安机关的指控存在一个严重的指控逻辑错误——非法经营罪作为一种破坏市场秩序类型的犯罪，前提需要要有经营行为。因此，在本案，林某虽然通过信用卡套取了资金并供自己生活使用，但林某自始至终根本就没有对外开展经营行为。所以，公安机关界定的非法经营的概念发生了错误，从而对本案林某进行了错误的指控。（一）《刑法》、司法解释、指导案例对非法经营罪的描述，均要求非法经营罪要有经营行为。1、《刑法》第225条对罪状的描述是：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……”，换言之，刑法225条明确规定，嫌疑人/被告人必须在满足刑法225条各项构成要件的基础上，同时要求其行为属于经营行为，才能对嫌疑人/被告人的行为定性为非法经营罪。2、《人民法院报》2020年2月27日，第5版，姜永义、陈学勇、陈新旺撰写的：《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中，重点讲解了虚构支付结算的情形，例如：“有的不法分子购得多家可使用“蚂蚁花呗”支付的淘宝店铺，意图套现用户点击相应链接购买商品，并申请由“蚂蚁花呗”代为支付，用户在无真实商品交易的情况下点击确认收货并随即申请退货，行为人扣除手续费后将剩余款项转入套现用户的支付宝账户，从而完成套现。”换言之，在《非法从事资金支付结算业务理解与适用》一文中，对信用卡套现，更多的强调的是行为人虚构交易向持卡人给付货币的行为。3、2018年12月19日最高人民法院【关于发布第19批指导案例的通知】中的指导案例97号，王力军非法经营再审改判无罪案中的裁判要点“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”4、最高人民检察院发布的【检例第177号：孙旭东非法经营案】中，检察机关认为，该“陈旭”为他人套现信用卡资金的行为可能涉嫌非法经营罪，遂将线索移交公安机关。经公安机关核查，“陈旭”是孙旭东。后检察官向北京市西城区人民法院提起公诉，法院最终认为，孙旭东构成非法经营罪，并判处孙旭东有期徒刑六年。5、陈兴良、周光权、车浩等一众刑法学者撰稿的《刑法各论精释》也从非法经营罪的历史沿革的角度分析，脱胎于投机倒把罪的非法经营罪是为了维护市场秩序，打击嫌疑人/被告人违反国家规定，未经行政许可，经营专营、专卖物品或未经批准从事特殊业务的行为。综上所述，对于嫌疑人/被告人的行为是否符合非法经营罪的构成要件的前提就是嫌疑人/被告人的行为能够被评价为是一种经营行为，其次才有考虑嫌疑人/被告人的行为能够定性为非法经营罪的可能。（二）非法经营罪中的经营行为应当是发生在生产、流通领域的行为。而非法经营罪本质意义上是为了保护国家专营、特许经营的市场秩序。因此，并非所有的行为都可以被认定为是经营行为，非法经营罪的经营行为要坚持以市场行为营利性。根据辩护人提供的案例河南省开封市中级人民法院审理的董某非法经营案【（2009）汴刑终字第94号】裁判讲得很清楚：“非法经营罪应当是发生在生产、流通领域中严重违反法律、行政法规，并具有严重社会危害性的行为。”“董某负责的老年公寓医务室，每天都有市第一人民医院委派医生查房坐诊，并按照医生开具的处方从医院、医药公司和医药商店购药，为老年公寓的患者及周边群众治疗使用。董某的经营行为并非发生在生产、流通领域，医疗服务对象也相对固定，社会危害性相对较小。”因此，二审法院维持了一审董某无罪的判决。再如河北省石家庄市中级人民法院审理的王某某非法经营案【（2014）石刑终字第00007号】该裁判认为：以个人名义与委托人签订《代客理财协议》或《委托理财协议》，代理委托人到经营期货经纪业务的经纪公司进行期货买卖交易，是受投资人之托，代其进行期货买卖交易，不是在经营期货业务，也无须取得经营许可证。这种通过正规的、经依法核准登记的、且具有经营资质的期货经纪公司，在国家设立的期货交易所内进行正当的期货买卖交易行为，并不违反刑事法律包括行政法规在内的任何禁止性规定，也未扰乱市场秩序，不构成非法经营罪。河北省石家庄市中级人民法院在二审裁定中也更为详细地阐述了维持一审无罪的理由：“抗诉机关关于“期货业务也有核心和外延之分，期货投资咨询、期货资产管理也应属于期货业务”的观点，无法律依据。对于任何犯罪行为均必须严格适用《中华人民共和国刑法》的规定予以科罪量刑，而不能作任何扩大解释。因此，结合上述判决，其实也可以明显看出，首先，从概念上讲，经营行为是指经营者以营利为目的，从事商品经营或者营利性服务的活动。经营行为有两个构成要素：一是行为的内容是提供商品或者服务；二是行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。在本案，首先，林某的行为根本不可能符合经营行为的概念，一方面，林某并未向市场上的交易对象提供信用卡套现的服务，更不存在交易行为；另一方面，从客观上看林某也没有赚取任何利润，从“客观推主观”，也能够认定林某没有营利的目的。其次，从林某对资金的用途看，林某虽然有套用信用卡资金的行为，但林某所套用的资金，全部都是用于自己偿还房贷、车贷以及日常生活，并未向他人提供套现服务。即，林某并未在生产、流通领域实施套现的行为，根本不存在扰乱市场秩序的可能。（三）不论是对《信用卡解释》第12条采取目的解释，还是文意解释，林某的行为都不可能构成非法经营罪。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。……持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”从基本文法角度解释该条款，嫌疑人/被告人实施了向信用卡持卡人支付现金的行为构成非法经营罪，“嫌疑人/被告人”与“持卡人”是两个主体，只有在“嫌疑人/被告人”与“持卡人”分离的情况下，才会存在经营行为，才能定性嫌疑人/被告人的行为为非法经营。否则，该条第三款也不会专门规定持卡人恶意透支以以信用卡诈骗罪定罪处罚。从目的解释的角度解释该条款，早在王力军非法经营再审改判无罪案中的裁判要点中就提到非法经营罪的本质是扰乱市场秩序的行为。而在本案中，林某套取信用卡资金的行为，根本就没有进入市场流通领域，根本就不可能扰乱市场秩序。从体系解释的角度解释该条款，刑法对于经营类犯罪，不仅有刑法225条说规定的非法经营罪，刑法第165条也规定了非法经营同类营业罪，即：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益。”其中的“经营行为”同样也是指国有公司、企业的董事、经理向他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。若买卖双方身份重叠也能够评价为经营行为的话，电力公司的董事、经理向自己出售电力资源，即，电力公司的董事、经理向自己所在的单位缴纳电费的行为，是否会构成非法经营同类营业罪呢？显然这一结论是很荒谬的。因此，不论是从文意解释还是目的解释亦或者体系解释的角度看，在本案中林某使用自己的pos机，套取自己信用卡中的授信额度，在并未对外开展经营行为的前提下，林某的行为不构成非法经营罪。综上所述，本案核心问题在于对基础概念《刑法》225条非法经营罪中所规定的经营行为的界定。经列举法律条文、司法解释、指导案例以及业内著作等材料，并对《信用卡解释》12条做文意解释、目的解释以及体系解释，贵院完全可以明确在信用卡领域，林某作为持卡人，利用pos机取得自己信用卡中的授信额度，至少是不构成非法经营罪这一论断完全成立。因此，明确这一基础问题，本案在无法查实林某具有非法占有目的的情况下，嫌疑人林某的行为是合情合理合法、完全正当的，不触犯任何法律，也不存在构成犯罪的问题。二、pos特约商户与pos机普通商户是两种不同的机制，公安机关在侦查过程中并未对此进行区分，从而误以为林某实施了虚构交易的行为，林某的行为不符合非法经营罪的构成要件；公安机关指控，林某以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式非法经营，并认为其行为触犯了《刑法》第225条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。事实上，pos机所显示的商户是pos机自动跳码而生成的。因此，林某自我交易的行为，不具有社会危害性，故本案不成立犯罪。pos机分为特约商户与普通商户，特约商户是指收单机构的认证商户，而普通商户对接的是第三方支付，因此，每消费一笔交易自动跳转显示不同的商户名称。与现金交易不同，信用卡是一种凭借信用体系的消费方式和支付手段。持有信用卡的客户只要在安置与任何地点的与计算机连接的自动柜员机上插入自己的卡片，并渐入确认客户身份的密码和存取款金额，就会被自动柜员机和计算机组成的自动化电子业务处理系统完成支付。特约商户与银行签有合同的商店、公司、饭店等商业部门凭持卡人签字的账单向银行收款再 由银行送持卡人核对在规定期限内付清。但随着科技的发展，第三方支付公司的崛起，传统的特约商户的支付方式，逐渐演变成由支付公司前置收单银行收取服务费后，进行结算，这也就是支付行业所称的“普通商户模式。”（特约商户与普通商户对比如下图） 举个简单的例子，用低费率POS机刷了1万元，按照现在的标准费率，刷卡服务费大概68元，发卡银行以及收单机构按照规定收取不同比例费用。但是如果支付公司通过后台操纵的方式，将交易的通道从A切换到B，从而收取更高的费用。因此，林某信用卡账单之所以会显示不同商户（所谓的“跳码”），其实是支付公司为了赚取更高的利润，通过后台改动了刷卡商户，一般跳码是把标准类商户跳到优惠类，甚至公益类商户，从而收取更高额的费用。换言之，林某信用卡账单显示不同商户，根本就不是林某所能够控制的，而是由支付公司后台更改的结果。故，林某用自己申请注册的pos机，提取自己的信用卡内的授信额度，且用于自己的生活，在并未将该业务对外经营的情况下，根本不会扰乱市场秩序，这显然不具备社会危害性，不能成立犯罪。三、结合辩护人提供的线索和材料显示，林某没有违法所得，更没有非法营利的目的；区别于诈骗罪，非法经营罪必须要求嫌疑人/被告人主观上具有非法经营的目的，即非法牟利目的。而刑法意义上的非法牟利通常表现为通过非法经营犯罪活动获取利益。例如，最高院的公报案例，浙江省高院审理的宁波利百代投资咨询有限公司、陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营案，被告人的非法向他人荐股行为，谋取不正当利益，严重危害社会稳定和金融安全，从而对其定性为非法经营。但是在本案，林某根本就没有非法牟利的目的。首先，林某在客观上没有谋取到不正当利益，反而还为此支付了信用卡的手续费。根据信用卡的运行规则，银行收单业务的结算手续费由商户承担，信用卡持有人每刷一次卡，pos机主（商户）就要向收单银行以及发卡银行缴纳手续费。换言之，在本案，林某作为pos机商户，在刷信用卡的同时，其作为商户，还要向支付公司、收单银行以及发卡银行缴纳手续费。从客观的营利情况看，林某的财产不仅没有增加，没有谋取到利益，甚至从客观的财产增减情况看，林某的财产还遭到了减损。根据辩护人提供的《结清证明》看，涉案的大部份信用卡，林某都已经结清，纵使没有结清的信用卡，林某也与银行签署了还款协议。而且，根据辩护人提供的林某的《征信记录》看，林某对信用卡的款项都是按时还款，甚至都没有逾期的记录。 故，即使是从间接利益看，林某没有拖欠还款，没有逾期还款，更没有恶意透支。因此，从还款时间的角度讲，林某也没有获取还款时间上优惠。即，林某实际也并未获取间接利益。结合林某的结清证明以及信用卡账单即可得知，林某申领到信用卡后，从未逾期还款。银行即没有直接损失，也没有间接损失。因此，综合上述分析，从客观呈现的状态看，林某没有因为本案的行为获取不正当利益，所谓的被害单位（银行）也没有因此而遭受损失。故，从客观情况可以推定林某主观上没有非法牟利的目的。四、从司法实践看，湖南永顺与本案极其相似，法官释法时也对套现是否能够直接等同于非法经营罪讲的很清楚，贵院可以将之作为参考依据。（一）湖南永顺县法官对“自套自用”释法过程中，对非法经营罪的认识讲的很清楚，套现仅仅是违反了关于信用卡的行政法规，如果没有经营行为，则不能定性为非法经营罪。湖南省永顺县人民法院宋祖文院长就湖南永顺县法院审理的“谢某某涉嫌非法经营定罪免罚一案”【（2021）湘3127刑138号】释法时讲的就很清楚，谢某某在该案中其实是有两个行为，即一是自套自用，二是与覃某合作套现并收取手续费的行为。宋祖文、黄巍巍法官专门撰文讲到：“根据《刑法》225条以及《信用卡管理解释》第12条以及《资金支付结算解释》第1条，信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成：一是虚构交易等违法套现行为；二是套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。《刑法》并未规定“虚构交易套现”的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。”被告人谢某某仅实施了虚构交易套现行为，而没有实施利用自己的POS机为他人刷卡套现、向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金并从中获利的非法经营行为。谢某某的行为没有给他人信用卡造成逾期或者损失，也没有给发卡银行造成任何经济损失，即没有造成社会危害后果。进一步讲，即使造成了社会危害后果，比如谢某某刷卡后逾期不能归还，构成恶意透支，也不构成非法经营罪，而应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。谢某某在覃某POS机刷卡套现行为也不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。但是，从与覃某紧密合作共同套现资金角度来分析认定谢某某的行为性质，而谢某某为谋取高额报酬（利息），与覃某达成共识，由谢某某多处借用他人信用卡，在覃某处利用POS机套现资金，然后借给覃某使用（利用套现资金给他人填补信用卡，每天按填卡额的1%至2.5%收取费用等等），因此，覃某与谢某某实际上构成了紧密联系的共同体，有共同经营以营利的共同故意。从而认定谢某某系覃某的帮助犯，因而对作为从犯的谢某某免予刑事处罚。而在本案中，林某只有将信用卡的授信提取的行为，没有经营行为，更没有与他人合作共同经营的行为。故，从共同犯罪的角度，林某没有共同犯罪的空间；从个人犯罪的角度，林某的行为不满足非法经营罪的构成要件。因此，贵院完全可以认定林某的行为不构成犯罪。（二）贵院曾经办理的黄某非法经营罪案【（2015）穗天法刑初字第44号】以及陈某非法经营罪案【（2015）穗天法刑初字第263号】也是因为黄某和陈某为他人信用卡非法套现，从而对其定罪处罚。从定罪处罚的判例看，贵院曾经办理的的黄某、陈某非法经营罪案中，黄某和陈某均是通过POS机，在没有实际交易的情况下为他人信用卡非法套现，并收取套现金额1%的手续费。黄某与陈某的行为属于典型地经营行为。正因如此，某区法院认为陈某、黄某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。而且，在上述案件中，持卡人曾某、罗某、廖某等，也仅仅是作为证人而非嫌疑人参与上述案件，法院最终也并未对持卡人定罪处罚。因此，在本案中，林某仅仅是将信用卡内的资金通过pos机将信用卡的授信额度提现，并未将套现行为用于市场流通，林某的行为与上述案件中的黄某、陈某具有本质的区别，故，林某的行为不构成非法经营罪。《人民检察院刑事诉讼规则》第五百五十一条规定：“人民检察院对刑事诉讼活动实行法律监督，发现违法情形的，依法提出抗诉、纠正意见或者检察建议。”同时结合该规则第五百五十二条之规定，即：“人民检察院发现刑事诉讼活动中的违法行为，对于情节较轻的，由检察人员以口头方式提出纠正意见；对于情节较重的，经检察长决定，发出纠正违法通知书。对于带有普遍性的违法情形，经检察长决定，向相关机关提出检察建议。构成犯罪的，移送有关机关、部门依法追究刑事责任。”根据现有证据，辩护人认为，某区公安分局以非法经营罪对林某刑事立案，属于定性错误。因此，恳请贵院纠正公安机关定性错误问题，并建议公安机关撤销对林某涉嫌非法经营罪的指控。
