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▲ 乔治律师办案期间拍摄，与本文无关（乔治律师 / 图）
本文是笔者在办案中的思考，以这种方式抛砖引玉，欢迎法律同仁批评、斧正。广东瀛双所刑事部专职律师
| 金额较大 | 数额巨大 | 数额特别巨大 |
非法吸收公众存款罪 | 100万（三年以下） | 500万（三年以上十年以下） | 5000万（十年以上） |
集资诈骗 | 10万（三年以上七年以下） | 100万（七年以上-无期） |
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集资诈骗罪中非法占有目的的认定是司法实践中的难点与疑点，也是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。从金融座谈会议纪要到互联网金融会议以及非法集资解释，总共规定了17种非法占有的推定方式（详情可参考笔者文《非法集资案中肆意挥霍与非法占有目的的推定》），但司法解释也只是对嫌疑人主观的推定，即使在有上述17种行为的情况下，也不能一概而论，直接认定嫌疑人具有非法占有目的，而是应当综合全案的证据进行判断。
根据刑法对非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪的规定，两罪刑期差异较大，如无法厘清两罪的区分标准，很有可能会导致本应当定性为非法吸收公众存款罪的案件，被错误拔高定性为集资诈骗罪。从而致使嫌疑人/被告人承受本不应当承受的刑罚。
非法占有目的衍生于财产犯罪（刑法第五章），在财产犯罪中，判断嫌疑人是否具有非法占有目的的公式是：非法占有目的=利用意思+排除意思，即，嫌疑人的行为是在对财物具有利用的目的的基础上，旨排除被害人对财产的控制，从而建立自己的占有。在集资案件中，这种非法占有目的表现为嫌疑人在开始集资时，就产生不愿意归还集资款项的目的。例如江苏省南京市中级人民法院审理的“许某、许某2、马某集资诈骗案”（公报案例），被告人以“星炬计划”的名义，向社会不特定的对象实施非法集资行为，而该项目本就没有运营的可能，许某等人在集资后也并未将相应款项用于宣称的项目，而用于挥霍，最终该案案发。法院在审查过程中也认为许某、许某2、马某采取虚构事实，以高回报率为诱饵的方法非法集资，骗取他人财物，数额特别巨大并且给人民利益造成特别重大损失，构成集资诈骗罪。但是，部份学者或者司法工作人员，对于集资诈骗与非法吸收公众存款罪应当从嫌疑人/被告人是否“使用诈骗方法非法集资”作为判断标准，主张“非法占有目的”不要说。但是笔者认为该观点显然存在较大的局限性。一方面，不论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，其集资的方式必然包含利诱的部份，即承诺还本付息。但是最终之所以案发也是因为嫌疑人承诺的还本付息没有兑现，这就意味着“还本付息”的承诺其实是虚假的。但是，在此种情况下，嫌疑人虽然虚构了事实，但并不意味着行为人对集资的款项拥有排除被害人占有而转为自己占有的意图，从而认定嫌疑人的行为构成集资诈骗罪。另一方面，集资者，或者更确切地讲，所有的经营者在经营过程中或多或少都会对自身的项目或者产品进行些许的“夸张”。但是，“夸大”事实与“虚构”事实之间，不仅仅是行为模式的不同，同样主观上是否具有非法占有目的也是“夸大事实”与“虚构事实”的区分标准。因此，在集资者如果对项目存在夸大宣传的情况下，判断集资者的行为属于集资诈骗还是非法吸收公众存款，又回到了主观上是否具有非法占有目的上。也正因如此，《金融犯罪座谈会纪要》也明确：“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。”从司法实践来看，如果出现以欺诈方法实施的非法吸收公众存款行为，只要有证据可以证明、推定行为具有非法占有为目的，才能判定行为人构成集资诈骗罪。▲ 乔治律师办案期间拍摄，与本文无关（乔治律师 / 图）二、资金的使用方式是推定非法占有目的的关键
不论是在普通诈骗还是集资诈骗亦或者扰乱市场秩序的合同诈骗等等，非法占有目的始终是采取推定的方式，只是不同的罪名，因其所针对的犯罪对象不同，用于推定的基础事实的侧重点不同。例如在合同诈骗中嫌疑人将合同项下的款项用于购买黄金亦或者其他保值的货物而没有用于合同所约定之项目，则可能会推定嫌疑人具有非法占有目的。但是在集资案件中，集资参与人参与集资的目的不在于项目的真实性与否，更侧重是否能够还本付息。因此，如若嫌疑人将集资款项用于可保值、增值的项目，例如黄金、房产，并意图变现后还本付息，则并不能成为推定嫌疑人具有非法占有目的的重要有，例如江西省赣州市中级人民法院审理的（2017）赣07刑终52号陈某甲非法吸收公众存款案。
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（一）资金完全被使用在项目中，需要判断项目运作的可能性如果集资人将大部分集资款用于正常生产经营或者正常投资的，即使事后因为经营或者投资失败而导致集资款无法归还，也不能认定其具有非法占有的目的，司法解释也对此予以确认。笔者认为，“正常生产经营/投资”其实就是在排除重大变故的情况下，资金所使用的项目具有持续经营的可能性。例如嫌疑人所在的企业若按照正常的经营，完全具备返还集资款项的能力，但是由于意外（例如疫情）的影响，导致企业无法还本付息。在此种情况下，无法返还集资款的结果与非法占有目的之间不能划等号。正因如此，最高人民检察院法律政策研究室综合指导处处长张杰在其撰文《集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定》中也讲到，在集资诈骗案件中应当嵌入商事思维。经济活动具有自身的市场规律，认定非法占有目的，应当遵循这种经济活动规律或者说“商事活动规律”。例如，在广东省高院审理的（2020）粤刑终839号庄某二审由集资诈骗改判非法吸收公众存款案中，广东省高院认为：“从募集资金的动机、目的看，同案人王某文持有节能环保相应的专利证书，具备一定的新能源项目生产经营能力，现有证据不能证实上诉人仅以新能源项目为幌子骗取集资款。”从而排除了庄某具有非法占有目的。再比如《互联网金融犯罪座谈会纪要》中所提到的“归还本息主要通过借新还旧来实现”推定嫌疑人具有非法占有目的，其实指的就是纯靠资金运作的“庞氏骗局。”诚然，在庞氏骗局中，嫌疑人确实具有还本付息的行为。但是深究资金所投入的项目，其实完全不具备继续经营的可能性，一旦没有新的资金汇入，整个项目必然会走向崩盘。但是，庞氏骗局与P2P涉非吸不同点就在于，虽然，P2P确实存在“资金二清”的行为，但是，其信贷客户均真实存在，债权/债务是真实存在的，只是可能因真实的债权无法按期回收导致无法返还集资款，从而案发。虽然P2P确实无法返还集资参与人的集资款，当嫌疑人在集资之初，并不是妄图将资金据为己有，而是想通过占用集资款，从而盈利。因此，该类型案件多数被定性为非法吸收公众存款罪。而在庞氏骗局中，纯粹依靠借新还旧偿还债务的，不可能产生稳定收益来源，是没有具有营利可能的经营活动作为依托的。因此庞氏骗局的经营者其实只是将集资作为骗取钱款的一种方式，因而会被认定为集资诈骗罪。综上，对于资金全部投入项目中，这需要通过判断项目的可行性与持续性，从而认定嫌疑人是否具有非法占有目的。（二）资金大部份投入项目运作，部份资金流向项目外，需要判断项目外的资金是否在嫌疑人可控范围内正如前述，项目具备持续性以及可行性，则可排除非法占有目的。但在司法实践中，有些司法机关会认为但凡嫌疑人将筹集的资金没有用于宣称的项目，便认定嫌疑人具有非法占有目的。例如浙江省温州市龙湾区人民法院审理的（2013）温龙刑初字第525号刑事案件：2009年，被告人沈某开始向他人吸收资金，并在温州市龙湾区永中街道江南锦苑2幢某室成立非法担保公司。沈某以高息为诱饵，以各自名义或互相担保向社会不特定公众吸收资金，沈某将部份资金用于转贷、炒股、购买房产或支付利息，后因资金周转困难，致使大部分本金无法归还。一审法院认为沈某具有非法占有目的，认为沈某构成集资诈骗罪。但这样的观点显然有失偏颇，一方面，《非法集资解释》第7条明确规定：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还。”（虽然非法集资解释在22年修改，该条款无变动）《金融犯罪座谈会纪要》也明确规定：“将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”因此，并非但凡有部份资金流入到非项目领域就能够直接推定嫌疑人具有非法占有目的。另一方面，少部份资金虽然没有用于集资款项，但是，这部分资金仍在嫌疑人募资的可控范围内，即使事后因经营失败无法归还集资款，也不能据以认定具有非法占有的目的。因此，在上述案例，沈某认为一审法院认定其具有非法占有目的事实不清、证据不足，向浙江省温州市中级人民法院上诉，温州市中院法官事后撰文：“被告人沈某用于炒股的金额远低于非法集资的总额，且亏损主要发生在2010年10月份之前，当时正是民间借贷鼎盛时期，被告人沈某所经营的担保公司在当时的盈利情况也是相当好的，炒股所亏损的589.8万元不能认为超出了被告人的可控范围，被告人沈建雄对该笔资金不具有非法占有目的。”温州市中院撤销一审判项改判沈某构成非法吸收公众存款罪【（2014）浙温刑终字第848号】。（三）集资款大部份未用于宣传的项目，需要衡量资金的走向以及嫌疑人事后的态度当大部份集资款未用于宣传的项目，如果集资的款项没有用于违法犯罪等项目，且嫌疑人获得收益后仍然偿还集资款支付利息，则不能认定嫌疑人有非法占有目的。非法占有目的是指永久性的排除权利人对财物的控制。若嫌疑人没有将集资款项用于违法犯罪等高风险项目，则意味着嫌疑人对资金使用的决策是负责任的。当然在此种情况下，笔者并不否认嫌疑人具有“占用集资款牟利”的目的，但是，这并不意味着嫌疑人想通过这种方式将集资款据为己有。例如前述赣州市中级人民法院审理的（2017）赣07刑终52号陈某甲非法吸收公众存款案，一审法院认为陈某将将集资款用于炒股，从而推定陈某具有非法占有目的。赣州市中级人民法院在二审审理过程中认为：投资股票的目的是为了盈利，不能因股票投资本身具有的盈亏可能，即推断其放任亏损后不能返还集资款的主观心态，进而改判陈某构成非法吸收公众存款罪。诚然《金融犯罪座谈会议纪要》、《互联网金融犯罪座谈会议纪要》以及《非法集资解释》均将“肆意挥霍”作为认定非法占有目的的基础事实。但是正如前述认定非法占有目的是综合全案事实的推定，不能单纯通过散点状事实的拼接认定嫌疑人的主观心态。而且，“肆意挥霍”应理解为嫌疑人对资金的使用极度不负责任，对集资款项抱着“事不关己高高挂起”的态度，例如将集资款用于赌博、贩卖毒品、洗钱、非法经营等违法犯罪用途等。而在上述陈某案中，陈某虽然将集资款用于炒股，但是其主观的心态是占用集资款希望通过股票投资从而牟利，尤其是陈某在股票获益后，陆续向部分投资人归还本息，更加表明陈某主观上是希望股票盈利并归还投资人的资金，至于后来股票亏损导致无法归还集资款并非陈某的意愿。因此，如果集资的款项没有用于违法犯罪等项目，且嫌疑人获得收益后仍然偿还集资款支付利息，只能说明嫌疑人具有“占用牟利”的目的，而无非法占有目的。![]()
▲ 乔治律师办案期间拍摄，与本文无关（乔治律师 / 图）
三、结论
非法占有目的是集资诈骗罪认定中的关键问题和疑难问题。对非法占有目的，因其深藏于行为人主观状态中，必须综合行为人行为前、行为中、行为后的一系列客观行为予以推定认定。而不是单一看是否符合司法解释类型化的归纳，否则就会陷入循环论证的陷阱。就像假设一条公理：“苹果是甜的”。（“借新还旧是非法占有目的的表现形式之一”）有人拿着糖说：“白糖是甜的，所以白糖也是苹果”。（“嫌疑人实施了借新还旧的行为，所以嫌疑人有非法占有目的”）当你提出反证：“白糖的样态是颗粒状，而苹果是块状的，所以白糖不是苹果。”（“嫌疑人借新还旧的行为是企业的经营行为，而司法解释说规定的借新还旧是企业是没有营利可能的经营活动作为依托的借新还旧”）他反而又以公理作为论证依据：“苹果是甜的是规定，那既然白糖符合苹果甜的属性，所以白糖=苹果。”（“借新还旧是司法解释的规定，既然嫌疑人的行为符合借新还旧，所以具有非法占有目的”）
