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▲ 刑辩旅拍，与本文无直接关联（乔治律师 / 图）
近期笔者办理了一起pos机刷卡自套自用非法经营的无罪案，当事人因资金紧张，因此通过办理信用卡，并且利用POS机套取信用卡的授信额度，用于生活。但由于非法经营数额的叠加计算，导致本案涉案金额高达3000万。若本案被定性为犯罪，当事人很有可能被判处5年以上有期徒刑。在中山看守所会见时，也顺便和王任飞律师、上官松云律师交流了一下对pos机刷卡自套自用的看法：pos机刷卡自套自用，因其不具有市场性，也不具有获利可能性，根本无法被评价为是经营行为。
因此，笔者检索了相关判例后，亲自前往湖南调取了类案的判决，并和湖南案承办法官沟通后，形成书面意见，反馈给承办检察官，最终取得了不错的结果。
——案件概况
本文是笔者在办案中的记录与思考，欢迎法律同仁批评、斧正。广东瀛双所刑事部专职律师
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。二、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据上述规定，使用pos机套取金融机构资金并向信用卡持卡人直接支付现金，并且收取中间手续费的行为，毋庸置疑，必然是构成非法经营罪的，且该行为也符合非法经营罪本身的构成要件，即非法支付结算。但是，在司法实践中，也有大量行为人使用信用卡套现，即将信用卡中的透支额度通过POS终端机或第三方支付平台等其它方式，全部或部分地转换成现金的行为，这种自套自用的行为究竟是否构成犯罪以及即使可能构成犯罪，利用POS机刷卡套现的行为，究竟是否构罪有很大争议。故，笔者结合司法实践案例，对上述问题展开探讨，抛砖引玉，希望能更好地指导实践。![]()
▲ 刑辩旅拍，与本文无直接关联（乔治律师 / 图）
对于信用卡套现是否构成犯罪，首先需要解决的就是pos机问题。先抛结论：第三方支付公司，通过后台修改数据的方式，致使交易商户不匹配的情况下，不能认定为是虚构交易。司法解释将利用pos机“虚构交易、虚开价格、现金退货”作为入罪的条件。但是，殊不知，在实际的pos机使用过程中，经常会出现“跳码”，即第三方支付公司，通过后台修改数据的方式，致使交易商户不匹配。“跳码”根本不可能受行为人所控制，若将该行为定性为“虚构交易、虚开价格、现金退货”过于牵强。根据中国人民银行制定的《银行卡收单业务管理办法》，银行卡收单是指“收单机构”为“特约商户”提供的，收取持卡人银行卡交易资金，然后将交易资金结算给“特约商户”的服务。如下图：![]()
▲ 业内被称为“一清机”的流程（乔治律师 / 图）
但是，银行卡收单业务的主体不仅有从事银行卡收单业务的银行业金融机构，同时还有获得银行卡收单业务许可、为实体特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务的支付机构，以及获得网络支付业务许可、为网络特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务的支付机构，也就是所谓的“支付公司”。因此，持卡人、商户、银行之间，多了一重中介结构，即支付公司。持卡人刷卡后的资金，在经过银联、银行、收单机构的三方清算之后再与商户进行结算。![]()
▲ 业内被称为“二清机”的流程（乔治律师 / 图）而在使用支付公司pos机时，很多支付公司会通过技术手段，在签购单上作假，导致交易信息不匹配。根据银联MCC及涵义详细对照表以及《银联卡特约商户类别码使用细则》，商户类别码（简称MCC），类似于支付领域商户的身份证，共由15位数字组成：机构代码（3位）+地区代码（4位）+商户类型（4位）+商户顺序号（4位）而根据央行和发改委的规定，目前国家根据银联对四大类商户所收取的交易手续费的不同，把所有特约商户分为了四大类：标准类、优惠类、特殊类、减免类。因此，支付公司为了获得手续费的差价，可能会通过技术手段，修改商户类型。例如，⽤低费率POS机刷了1万元，按照现在的标准费率，刷卡服务费⼤概68元，发卡银⾏以及收单机构按照规定收取不同⽐例费⽤。但是如果⽀付公司通过后台操纵的⽅式，将交易的通道从标准类切换到减免类，支付公司自然也就会获得手续费的差价。因此，信⽤卡账单之所以会显⽰不同商户（所谓的“跳码”），其实是⽀付公司为了赚取更⾼的利润，通过后台改动了刷卡商户，⼀般跳码是把标准类商户跳到优惠类，甚⾄减免类商户，从⽽收取更⾼额的费⽤。因此，不能仅仅因为交易商户不匹配，从而就认定“虚构交易、虚开价格、现金退货”。二、关于使用pos机自套自用能不能被定性为非法经营的问题![]()
▲ 刑辩旅拍，与本文无直接关联（乔治律师 / 图）
在实践中，利用pos机套现构成非法经营罪的标准案件是行为人必须为他人套现并且在套现行为中获取不正当利益。例如，珠海广州市海珠区人民法院审理的（2015）穗海法刑初字第630号刑事案件，被告人李某伙同邓某实施利用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人支付现金，按一定比例收取“手续费”的行为，后经核算，涉案数额累计人民币八千万。法院认为，上述被告人违反国家规定，使用销售点终端机具POS机，以虚拟交易等方式向信用卡持有人直接支付现金，构成非法经营罪。再比如吉林省通化市中级人民法院审理的（2017）吉05刑终157号刑事案件，被告人以营利为目的，通过互联网陆续购买的销售点终端机具（POS机）35部，以虚构交易的方法向信用卡持卡人刷卡套现及信用卡代还款，并从中收取手续费。法院最终认定被告人使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为他人办理信用卡套现业务或办理代还信用卡业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。尽管司法解释是有权解释，但其始终是对刑法条文的解释，换言之，对于使用pos机套现行为是否构成犯罪，总归还是要回归到非法经营罪的本质，即经营行为。⾮法经营罪本质意义上是为了保护国家专营、特许经营的市场秩序。因此，并⾮所有的⾏为都可以被认定为是经营⾏为，只有发⽣在⽣产、流通领域的⾏为，才能够评价为是经营行为，对经营⾏为要坚持以市场⾏为营利性。例如河南省开封市中级⼈民法院审理的董某⾮法经营案【（2009）汴刑终字第94号】裁判讲得很清楚：“⾮法经营罪应当是发⽣在⽣产、流通领域中严重违反法律、⾏政法规，并具有严重社会危害性的⾏为。” “董某负责的⽼年公寓医务室，每天都有市第⼀⼈民医院委派医⽣查房坐诊，并按照医⽣开具的处⽅从医院、医药公司和医药商店购药，为⽼年公寓的患者及周边群众治疗使⽤。董某的经营⾏为并⾮发⽣在⽣产、流通领域，医疗服务对象也相对固定，社会危害性相对较小。”因此，⼆审法院维持了⼀审董某⽆罪的判决。再如河北省⽯家庄市中级⼈民法院审理的王某某⾮法经营案【（2014）⽯刑终字第00007号】该裁判认为：以个⼈名义与委托⼈签订《代客理财协议》或《委托理财协议》，代理委托⼈到经营期货经纪业务的经纪公司进⾏期货买卖交易，是受投资⼈之托，代其进⾏期货买卖交易，不是在经营期货业务，也⽆须取得经营许可证。这种通过正规的、经依法核准登记的、且具有经营资质的期货经纪公司，在国家设⽴的期货交易所内进⾏正当的期货买卖交易⾏为，并不违反刑事法律包括⾏政法规在内的任何禁⽌性规定，也未扰乱市场秩序，不构成⾮法经营罪。河北省⽯家庄市中级⼈民法院在⼆审裁定中也更为详细地阐述了维持⼀审⽆罪的理由：“抗诉机关关于“期货业务也有核⼼和外延之分，期货投资咨询、期货资产管理也应属于期货业务”的观点，⽆法律依据。对于任何犯罪⾏为均必须严格适⽤《刑法》的规定予以科罪量刑，⽽不能作任何扩⼤解释。因此，结合上述判决，其实也可以明显看出，⾸先，从概念上讲，经营⾏为是指经营者以营利为⽬的，从事商品经营或者营利性服务的活动。经营⾏为有两个构成要素：⼀是⾏为的内容是提供商品或者服务；⼆是⾏为的⽬的是为了营利，即提供商品或者服务的⽬的是为了赚取利润。而自套自用的⾏为根本不可能满足上述条件，⼀⽅⾯，行为人并未向市场上的交易对象提供信⽤卡套现的服务，更不存在交易⾏为；另⼀⽅⾯，自套自用也不会存在获取任何非法利益，根本不存在扰乱市场秩序的可能。而且，不论是对《信⽤卡解释》第12条采取⽬的解释，还是⽂意解释，自套自用的行为都不可能构成⾮法经营罪。根据开篇法条指引提到的《关于办理妨害信⽤卡管理刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》第⼗⼆条，从基本⽂法⾓度解释该条款，嫌疑⼈/被告⼈实施了向信⽤卡持卡⼈⽀付现⾦的⾏为构成⾮法经营罪，“嫌疑⼈/被告⼈”与“持卡⼈”是两个主体，只有在“嫌疑⼈/被告⼈”与“持卡⼈”分离的情况下，才会存在经营⾏为，才能定性嫌疑⼈/被告⼈的⾏为为⾮法经营。否则，该条第三款也不会专门规定持卡⼈恶意透⽀以以信⽤卡诈骗罪定罪处罚。另一方面，从⽬的解释的⾓度解释该条款，早在王⼒军⾮法经营再审改判⽆罪案中的裁判要点中就提到⾮法经营罪的本质是扰乱市场秩序的⾏为。⽽套取信⽤卡资⾦的⾏为，根本就没有进⼊市场流通领域，又怎么会扰乱市场秩序呢？从体系解释的⾓度解释该条款，刑法对于经营类犯罪，不仅有刑法225条说规定的⾮法经营罪，刑法第165条也规定了⾮法经营同类营业罪，即：“国有公司、企业的董事、经理利⽤职务便利，⾃⼰经营或者为他⼈经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取⾮法利益。”其中的“经营⾏为”同样也是指国有公司、企业的董事、经理向他⼈经营与其所任职公司、企业同类的营业。若买卖双⽅⾝份重叠也能够评价为经营⾏为的话，电⼒公司的董事、经理向⾃⼰出售电⼒资源，即，电⼒公司的董事、经理向⾃⼰所在的单位缴纳电费的⾏为，是否会构成⾮法经营同类营业罪呢？显然这⼀结论是很荒谬的。因此，不论是从⽂意解释还是⽬的解释亦或者体系解释的⾓度看，使⽤⾃⼰的pos机，套取⾃⼰信⽤卡中的授信额度，在并未对外开展经营⾏为的前提下，不能用⾮法经营罪对行为人定罪处罚。
