关于小王涉嫌传播淫秽物品牟利罪案之恳请贵院对小王进行羁押必要性审查并变更强制措施为取保候审的申请书
文摘
社会
2023-12-29 16:44
广东
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▲ 乔治律师办案期间拍摄，与本文无关（乔治律师 / 图）
前言：
- 自2012年开始，社会调查报告在我国少年司法的各个阶段均有运用，是否适用适用羁押措施、是否适用不起诉制度以及是否宣告缓刑时的重要参考依据。
- 因此，作为辩护人在某些程序中，完全可以通过社会调查报告作为推动羁押必要性审查的关键。
本文是笔者在办案中撰写的相关文书，欢迎法律同仁批评、斧正。广东瀛双所刑事部专职律师
关于小王涉嫌传播淫秽物品牟利罪案之恳请贵院对小王进行羁押必要性审查并变更强制措施为取保候审的申请书通信地址：佛山市南海区桂城街道桂澜南路47号大正小成广场1座18楼申请事项：请求贵院对涉嫌传播淫秽物品牟利罪的小王进行羁押必要性审查，并变更小王的强制措施为取保候审。小王因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被某区公安分局刑事拘留，2023年某月某日贵院决定对小王进行逮捕。我们受小王本人的委托以及广东瀛双律师事务所的指派，依法在小王涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案中担任小王的辩护人为其提供法律帮助。因本案小王系某大学在校学生，且本案实施涉案行为的时间尚未满十八周岁，故辩护人援引《未成年人刑事检察工作指引（试行）》【高检发未检字〔2017〕1号】第三条以及第四条的规定，并根据《未成年人刑事检察工作指引（试行）》【高检发未检字〔2017〕1号】第二十八条的规定，向贵院提交《小王涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案嫌疑人小王社会调查报告》，恳请贵院考虑辩护人提出的以下理由，依法对小王进行羁押必要性审查，并变更小王的强制措施为取保候审：一、客观上看，小王的情节轻微，小王所上传的文件多数是从其他网站下载而来，并未造成严重后果。二、主观上看，小王主观恶意性较小，之所以上传电子信息是被主犯汤某等人威胁。三、小王系在校大学生，且有悔罪表现，其所在的家庭环境具备有效监护条件，对小王变更强制措施为取保候审并不会影响本案的侦查以及办理。四、侦查进程上看，目前案件基本事实已经确认，证据已经收集固定，对小王变更强制措施不用担心伪证、串供等风险。一、客观上看，小王的情节轻微，小王所上传的文件多数是从其他网站下载而来，并未造成严重后果。在本案，小王所涉及传播的淫秽物品大多数为时间较短的音轨、动图，而且，淫秽程度也不深。一方面，涉案的淫秽物品大多都只有一两分钟，甚至有些仅有几秒钟。而该类型视频，从实质角度讲，本不能将其评价为视频并按照视频来计算。结合目前的司法实践，大多数法院也认为小容量、短时长淫秽视频、音频文件，虽然其在表面上符合视频、音频文件特征，但由于其在实质上与淫秽动态图更为相近，难以与淫秽视频、音频文件的社会危害性相当，而不能将其认定为司法解释所规定的“个”。另一方面，关于小王拍摄的两张图片，其反馈的情况也仅仅显示男性的下体（穿着外裤且处于未勃起状态）触碰女性腰部（穿着衣服）。该图片不仅没有描述性行为，一般人更不会通过该图片联想到“性”。因此从涉案电子信息的内容看，小王所储存亦或者上传的电子信息淫秽程度并不深。（二）小王传播的淫秽物品均是从其他网站下载后上传至主犯汤某网站，从社会危害性角度讲，该部分视频不具有原创性，其所造成的危害也有限。本案根据小王的辩解，主犯汤某威胁小王上传相关视频，小王不得已从其他网站中下载相关的视频、图片，交给主犯汤某。而结合小王下载的视频亦或者图片，该部分视频亦或者图片属于已经在互联网平台存在且被流传的。故小王将该视频或者图片下载后，二次传播，其社会危害性远低于首次传播。（三）涉案网站传播范围有限，无形中降低了小王上传的电子信息的传播范围涉案网站属于境外服务器，必须搭载VPN才能登录，具有隐秘性。而且，未支付会员费的普通用户每天观看免费视频数量十分有限；会员的费用和视频发布者无关，为平台方收取；涉案网站的种种设置实际已无形中降低了小王上传电子信息的传播范围。而且，结合前述，小王上传的文件也都是从其他网站下载而来，属于二次传播的情形，其所造成的危害较小。根据两高的《批复》，对于涉及淫秽物品案件嫌疑人的危害性，要综合多方面因素进行考虑。其中违法所得是较为重要部份。而根据辩护人会见小王时小王的辩解，其从主犯汤某处所获取的违法所得约一万元-二万元左右。因此，从违法所得的角度讲，小王并未获取较高的利润。因此，结合两高印发《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”本案，在考虑涉案电子信息的时长以及淫秽信息的程度，同时结合小王在本案违法所得的情况下，参照《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》认定小王涉案情节轻微，危害不大，对小王变更强制措施为取保候审没有任何法律障碍。二、主观上看，小王主观恶意性较小，之所以上传电子信息是被主犯汤某等人威胁，小王属于胁从犯。结合涉案情况看，小王属于从犯，并无太大争议。但是，辩护人认为小王不仅仅应当定性为从犯，更应当将小王定性为胁从犯。首先，根据刑法第28条的规定，胁从犯是指共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。胁从犯既不同于自主自愿参与犯罪的情形，也不同于没有意志自由、行动选择自由的情形，胁从犯主观上不愿意或不完全愿意实施共同犯罪，但尚有选择的自由，只是因受到他人威胁而被动参加共同犯罪。其次，在本案小王之所以上传电子信息是被主犯汤某等人威胁。根据会见时小王的辩解，其最开始接触涉案网站是因为好奇，首次充值后，网站会提醒已经窃取到充值会员的交易信息，必须定期上传电子信息，否则就会将登录淫秽网站的情况告诉会员的亲朋好友。加之小王本身因为年龄较小，初次与主犯汤某接触时还是未成年人，对社会认知度还没有到位，对于主犯汤某的威胁也较为害怕。故，小王才会向主犯汤某上传电子信息。换言之，在最开始，小王是因为被威胁、被胁迫才按照要求上传信息。从某种意义上讲，小王也是涉案网站的受害者。综上，本案小王具有胁从犯的情节，根据关于最高检印发《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第十八条：“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；”对小王变更强制措施为取保候审，符合法律规定。三、小王系在校大学生，且有悔罪表现，其所在的家庭环境具备有效监护条件，对小王变更强制措施为取保候审并不会影响本案的侦查以及办理。根据《未成年人刑事检察工作指引（试行）》【高检发未检字〔2017〕1号】第二十八条的规定，对于未成年人案件辩护人可以制作、提交《社会调查报告》，并就嫌疑人参与案件的原因以及帮教条件进行调查，并以《社会调查报告》的内容作为变更强制措施的理由。故，10月14-16日，辩护人前往河南省对小王的成长经历以及家庭情况进行调查，辩护人认为对小王变更强制措施不影响案件的侦查以及办理。2023年10月16日，辩护人访问小王所在大学老师，了解小王的入学情况，并调取了小王的《保留入学资格通知书》。根据老师出具的《情况说明》显示现：“小王系我校在校学生。应小王家属申请，我校为小王办理了休学手续，并出具了《保留入学资格通知书》，现小王处于在校休学状态。”（二）结合小王的成长经历，小王从小到大一直表现优良，之所以涉及本案是因为2020-2022年疫情期间，小王接触互联网并结识主犯汤某而起。辩护人于2023年10月14日走访小王高中，向小王高中班主任老师了解情况、查询小王在校学习情况，得知小王从小表现优异，而且，小王在校成绩特别优秀，被评为三好学生。而在疫情期间，全面封城，小王开始接触互联网，并结识了主犯汤某。在主犯汤某的威胁与蛊惑下，实施了涉案行为。（三）结合小王邻居、社区以及父母的陈述，小王的家庭能够给小王提供良好的帮教条件。2023年10月14日访问犯罪嫌疑人小王的母亲，并且走访社区，向小王所在小区了解情况；2023年10月15日走访小王小区邻居，向小王邻居了解小王生活情况。结合上述证人的陈述，小王的家庭条件较为优越，父母有稳定的收入，而且小王的父母关系也很不错，能够为小王提供良好的帮教条件。而且，结合社区的陈述，小区社区也可以定期走访小王的家庭，为小王的监管提供帮助。结合《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第一百五十四条 ：“符合下列条件之一的，可以认定为具有有效监护或者帮教条件：（一）能够提供有固定住所和稳定收入、具有监护帮教条件的成年亲友作为保证人的；（三）居民委员会、村民委员会、社会团体、企事业单位等机构和组织愿意提供条件进行帮教的；”因此，在本案小王的帮教条件良好，对小王变更强制措施为取保候审，对后续的侦查以及刑事程序的推进也没有任何阻碍。综上所述，根据最高人民检察院印发《未成年人刑事检察工作指引（试行）》的通知第一百六十八条：“对于未成年犯罪嫌疑人被羁押的，人民检察院应当审查是否有必要继续羁押。对不需要继续羁押的，应当予以释放或者变更强制措施。”对于适用未成年人刑事程序的嫌疑人，应当全面审查是否有继续羁押的必要。在本案即使不谈小王涉案情节较轻，结合小王的帮教条件以及小王尚处于在校学生的情况，贵院对其变更强制措施不仅是践行国务院第15次常务会议通过的《未成年人网络保护条例》的精神，更是对两高不断强调保护未成年人、在校学生的指导的重要体现。四、侦查进程上看，目前案件基本事实已经确认，证据已经收集固定，对小王变更强制措施不用担心伪证、串供等风险。从本案的侦查进程看，本案关于小王的基本事实已经确认，证据也已经固定。况且，小王的家长也承诺对小王取保候审后，一定严加管教，杜绝小王步入歧途。因此，公安机关也不用担心变更强制措施之后存在串供等风险。综上所述，总而言之，辩护人认为贵院打击网络犯罪于法有据，但辩护人恳请贵院综合全案情况，考虑小王系在校大学生，具备教育改正的空间；其次，小王客观上也并未实施较为严重的犯罪；再次，小王之所以涉案，也是因为在最初受到了主犯汤某等人的威胁。目前本案也不存在需要继续羁押小王的社会危险性。反而让小王能够如期接受教育，恰恰是实现了政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。故，辩护人根据根据《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第二十八条的规定，向贵院提交《小王涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案嫌疑人小王社会调查报告》，恳请贵院考虑辩护人提出的理由，依法对在校学生小王进行羁押必要性审查，并变更小王的强制措施为取保候审。
